典型案例02号：会计师事务所分所能否独立参与投标？

   案例回放

　　2015年12月，某采购代理机构以公开招标方式组织一个会计服务项目采购，该项目共分成A、B、C三个包。经评审，A、B包流标，甲会计师事务所中标C包。随后，代理机构重新组织A、B包采购，甲会计师事务所的分所乙中标B包。

　　中标结果公示后，参与投标的其他供应商提出质疑，认为：

　　(1)根据招标文件规定，每一个投标人只能获得本项目一个包的中标资格，甲会计师事务所不能同时获得B、C两个包的中标资格;

　　(2)甲曾在2013年被证监会处以较大数额的罚款。按招标文件资格条款规定，投标人必须在近三年内没有因审计业务违规受到行政处罚，所以甲会计师事务所不具备投标人资格。

　　财政部门接到代理机构的报告后，组织法律专家对质疑所涉及的问题进行审核，最后裁定：

　　(1)甲会计师事务所及其分所乙是合伙企业与分支机构的关系，在法理上应属同一投标人，不能参与同一项目B、C两包竞标;

　　(2)证监会曾对甲会计师事务所罚款120万元，这属“有较大数额罚款的处罚”，有被告知可申请听证的行政处罚，应认定为重大违法记录。

　　据此，代理机构组织原B、C包评审委员会进行复核。评审委员会采纳了法律专家的分析意见，认定本项目甲会计师事务所及乙分所的中标资格无效。

　　之后，供应商未向财政部门提起投诉。

　　问题引出

　　1. 会计师事务所分所能否独立参加投标?

　　2. 供应商重大违法记录如何认定?

　　3. 超出评审范围的专业问题如何解决?

　　专家点评

　　1. 会计师事务所分所能独立参加投标吗?

　　《政府采购法》第二十二条第一款第一项规定，供应商参加政府采购活动应当具有独立承担民事责任的能力。

　　参加本次采购的会计师事务所属于《合伙企业法》第五十五条规定的特殊的普通合伙企业，会计师事务所的分所属于总所设立的分支机构。《合伙企业法》第五十七条规定，合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。因此，合伙企业分支机构不具备独立承担民事责任的能力，应与其所属合伙企业认定为同一供应商。

　　由此延伸分析，根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，总公司与分公司也应认定为同一供应商。在政府采购活动中，应注意在采购文件中规定是否允许分公司或者合伙企业的分支机构参与，并应对其所属总公司、合伙企业的资格条件进行审查。

　　2. 供应商重大违法记录怎么认定?

　　《政府采购法》第二十二条第五项规定，政府采购供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。

　　所谓重大违法记录，按《政府采购法实施条例》第十九条规定，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚。但较大数额罚款的金额目前尚无直接法律依据。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。也就是说，如果一个公司获得了举行听证的权利，就意味着对这个公司的罚款属于较大数额罚款。

　　各地方、各部门一般都明确了应举行听证的罚款范围。本案例中，甲会计师事务所受到证监会的处罚。根据《证监会行政处罚听证规则》第五条规定，对单位罚款，单独或者合计30 万元以上，应告知当事人享有要求听证的权利。单位受到证监会处罚30万元以上即属于较大数额罚款。甲会计师事务所受罚款数额为120万元，证监会也已告知其享有听证的权利，因此，采购评审专家认定该处罚属于重大违法记录，取消甲会计师事务所及其分所乙的中标资格是正确的。

　　3. 超出评审范围的专业问题怎么解决?

　　政府采购质疑、投诉处理过程中，常出现法律、专业技术指标等某些专门领域的争议。本案例中，分支机构认定、罚款数额是否属重大违法记录认定等，涉及采购项目评审组之外的专业领域，原评审委员会无法做出准确判断。

　　该类问题的处理，可以考虑由采购人、代理机构另行组成专家小组，对具体事项作出技术性分析，形成报告提交给评审委员会审核认定，保障争议处理的专业性、正确性。本案例中，评审委员会采纳法律专家的观点，取消甲会计师事务所及其分所乙的中标资格，得到供应商的理解，就是很好的证明。

　　法规链接

　　《政府采购法》

　　第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

　　(一)具有独立承担民事责任的能力;

　　(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

　　(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

　　(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

　　(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;

　　(六)法律、行政法规规定的其他条件。

　　《政府采购法实施条例》

　　第十九条 政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

　　供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。

　　《合伙企业法》

　　第五十五条　以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

　　特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。

　　特殊的普通合伙企业适用本节规定;本节未作规定的，适用本章第一节至第五节的规定。

　　《公司法》

　　第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

　　《行政处罚法》

　　第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

　　(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出;

　　(二)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点;

　　(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行;

　　(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;

　　(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理;

　　(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;

　　(七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

　　当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

　　《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》

　　第五条 中国证监会或其派出机构拟对当事人作出以下一项或者一项以上行政处罚的，应当在向当事人送达的《行政处罚事先告知书》中载明当事人享有要求听证的权利：

　　(一)责令停止发行证券;

　　(二)责令停业整顿;

　　(三)暂停、撤销或者吊销证券、期货、基金相关业务许可;

　　(四)暂停或者撤销任职资格、从业资格;

　　(五)对个人没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计5 万元以上;

　　(六)对单位没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计30 万元以上;

　　(七)法律、行政法规和规章规定或者中国证监会及其派出机构认为可以听证的其他情形。

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