典型案例70号：制造商因产品造假被处罚，代理商持此产品可否继续投标

案情回放

某投标产品的制造商遭行政处罚，一家代理该产品的供应商参与政府采购项目也被取消了投标资格。于是该代理商投诉称，其以代理商的名义代理制造商的产品进行投标，投标主体资格合法，完全满足法定供应商的条件，同时符合招标文件对投标人符合性与资格审查条件要求，不应被取消投标资格。

经向行政处罚部门函询，该投标产品制造商在之前的政府采购项目中，因投标产品参数造假涉嫌提供虚假材料谋取中标和恶意低价谋取中标，被监管部门处以“在一年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚，且禁止期限未届满。但该重大违法行为未记录在“政府采购严重违法失信行为记录名单”中，行政处罚部门未按规定报送并公布行政处罚信息。

此外，招标文件的符合性要求中设定，“投标人所投产品制造商若有受过相关财政部门处罚且期限未届满的，将取消投标人的投标资格”，且该要求为星号条款。评标委员会根据该条款取消投诉人的投标资格，符合评标的相关规定。

最终，监管部门作出处理决定：投诉人的投诉事项缺乏事实依据，驳回投诉。

案例探析

法律内涵的探讨

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的规定，对供应商依法参加政府采购活动有较大的震慑作用。

因存在违法行为被禁止在一定期限内参加政府采购活动的供应商（以下简称“被禁赛供应商”），在该期限内不具备合法的供应商主体资格。被禁赛供应商若违规进行投标的将视为无效投标，并可能被认定为“提供虚假材料谋取中标”。但是，对于被禁赛供应商的产品以其他供应商的名义参与投标，并未作出明确限制。对此，有以下两种观点：

一种观点认为，法律条文仅禁止主体资格。即仅规定被禁赛供应商不得再次以自己名义参加政府采购活动，对其他供应商购买或代理该供应商的产品后以其他供应商名义参加政府采购活动的情形并未予以直接限制。

另一种观点认为，法律的内涵在于惩戒违法行为。即不仅要禁止主体资格，还要禁止其参与投标的产品。单纯禁止主体资格的惩戒效果非常轻微甚至无效，因为被禁供应商很容易以其他供应商甚至是自己关联公司的名义进行投标。

对于本案争议焦点的看法

第一个争议的焦点在于，投标产品的制造商遭行政处罚，则代理商是否失去了投标资格。

笔者认为，单纯从法律条文上讲，禁止的是供应商的主体资格，代理商是具备投标资格的。投诉案例的特殊性在于招标文件设定了关于投标产品制造商的符合性规定，监管部门就是依据该规定作出驳回投诉的处理决定的。同时，产品制造商通过代理商进行投标，规避监管部门行政处罚的执行，从法律内涵上考虑，也应当禁止这种行为。

第二个争议的焦点则为，招标文件的符合性要求中能否设定这样的星号条款，即“投标人所投产品制造商若有受过相关财政部门处罚且期限未届满的，将取消投标人的投标资格。”

笔者认为，该条款符合《政府采购法》第二十二条第二款关于“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”的规定。同时，从本案例投标产品制造商“投标产品参数造假和恶意低价竞争”的违法行为来看，投标产品确实存在质量风险，也应当禁止其制造的产品继续参与投标。

落实惩戒效果的建议

及时公布违法信息，做好信息共享。省级财政部门负责本省政府采购严重违法失信行为信息记录的发布管理工作，市县财政部门应及时汇总报送违法信息，确保自行政处罚决定形成或变更之日起20个工作日内，在中国政府采购网“政府采购严重违法失信行为记录名单”专栏中完成信息发布工作。同时，应当通过信息技术手段做好与“信用中国”等信息平台的实时数据共享。

完善招标文件设置，避免供应商规避处罚。政府采购法律法规在执行过程，可能存在被供应商钻空子的情况，比如本案例中规避行政处罚的行为。采购人可以通过设置招标文件符合性条款，堵塞漏洞，提高惩戒效果。

建立跨部门联合惩戒，加强处罚力度。加快推进社会信用体系建设，建立健全跨部门失信联合惩戒机制。在跨部门信息共享的基础上，有关单位根据各自的法定职责，按照法律法规规定实施联合惩戒。