典型案例289号：分公司恶意串通被禁入政府采购，总公司该不该承担责任？

张建芳

关键词

恶意串通  转包  分公司

案例回放

2022年2月10日，某区财政局发布行政处罚结果公告：A公司B分公司在某国际文化旅游生活周采购项目中，因恶意串通、转包被处采购金额（401500元）千分之十罚款，并处没收违法所得414868元，3年内禁止参加政府采购活动。

据财政部门调查，该项目前期设计、询价、编制采购方案、需求论证的工作均由A公司B分公司完成。

监管部门在调查中还发现，A公司B分公司还与参与磋商的C供应商、D供应商恶意串通，成功成为该项目成交供应商，成交金额为401500元、补充合同为13368元。成交后，A公司B分公司私自将该项目转包给E公司履行。

当地财政部门对参与恶意串通的采购人该区旅游局、采购代理机构F，供应商C供应商、D供应商分别依法也进行了行政处罚。

问题引出

        1．采购人可以将项目前期设计、询价、编制采购方案、需求论证交给供应商完成吗？

         2．分公司被处罚禁止参加政府采购期间，总公司和其他分公司可以参加其他政府采购项目竞争吗？

专家点评

问题一：一位业界资深专家认为，对于整个项目来说，A公司B分公司是供应商的角色，也就是市场主体，不能单独为采购人做项目前期的设计、询价、编制采购方案等服务。因为《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号) 第五条和第十条规定，采购人对采购需求管理负有主体责任，不能由供应商来完成；采购人在“面向市场主体开展需求调查时，选择的调查对象一般不少于3个，并应当具有代表性”，不能是一家；调查的方式是咨询、论证、问卷调查等，不能由供应商独立完成。本案例中，A公司B分公司已经参与了前期的设计、询价、编制采购方案，不得再参加该采购项目的其他采购活动，也就是说不能参加后续的竞争性磋商了。在资格审查阶段，采购人和采购代理机构F应当将A公司B分公司的响应文件认定为无效。

至于政府采购合同转包，众所周知，政府采购合同是不允许转包的，A公司B分公司在获得成交资格后将合同转包给E，也是违法的。

问题二：分公司是总公司管辖的分支机构，是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。上述资深专家认为，分公司不具有法人资格，不是独立的法律主体，但通常也可以独立以自己的名义从事经营活动，其民事责任由总公司承担。因此，行政机关对分公司经营过程中存在违法行为做出的行政处罚，其不利结果应当及于总公司。根据财政部《关于规范政府采购行政处罚有关问题的通知》(财库〔2015〕150号)，其效力在全国范围内生效，即“一处受罚、处处受限”。本案例中，A公司B分公司因恶意串通、转包被处3年内禁止参加政府采购活动，这意味着其总公司A公司以及总公司旗下的各地分公司在3年内都将不得参与全国各地政府采购活动，教训是极为惨痛的。

法规链接

《政府采购法》

第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

《政府采购法实施条例》

第十八条　单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不编制采购方案同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。