关键词

中小企业 大型企业 法定代表人

案例回放

某代理机构受委托，对某学校服务项目进行公开招标，项目采购预算为216万元，服务期限一年。项目招标文件资格要求规定：本项目专门面向中小企业采购，中小企业应当按照规定提供《中小企业声明函》。招标公告发布后，有7家供应商下载了投标文件，投标截止时间前，共有6家投标供应商送达投标文件。代理机构及时组织评标委员会评审，评标委员会由四位专家和一位采购人代表组成。中小企业声明函采用承诺制，实力较强的A公司中小企业声明函中，承诺公司属于小型企业，而且人数等条件完全符合小型企业的划分标准，代理机构和采购人资格检查予以通过。

经评审，小型企业A公司得分第一。预中标结果公告后，有公司提出质疑，要求确认A公司中标结果无效，理由是本项目专门面向中小企业采购，A公司的法定代表人和某上市大型企业的法定代表人为同一人，依据《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）第二条规定，A公司不属于中小企业，资格审查应不予以通过，中标无效。对于该质疑有两方面意见：一方意见是A公司不属于中小型企业，中标结果无效，另一方意见A公司的企业性质属于小型，不享受扶持政，但中标结果有效。

问题引出

与大企业法定代表人相同的小型企业是否属于中小企业呢？

专家点评

第一种意见认为A公司中标结果无效。理由是46号文第二条规定，中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。财政部《政府采购促进中小企业发展政策问答》第6问中答复：负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。

依据以上规定可以看出，A公司的法定代表人和某上市大型企业的法定代表人为同一人，符合A公司与大企业的负责人为同一人的情形，因此应该认定A公司不属于中小企业，尽管A公司在声明函中承诺自己公司为小型企业。

第二种意见认为A公司中标结果有效。理由是A公司确实属于小型企业，其企业性质也是无法改变的。依据《政府采购促进中小企业发展政策问答》第6问中的答复：与大企业之间存在上述情形的中小企业可依法参加政府采购活动，但不享受政府采购对中小企业的扶持政策。A公司可以依法参加政府采购活动，只是不享受政府采购对中小企业的扶持政策而已。

从现有法律规定来看，笔者还是赞同第一种意见。因为根据46号文第二条规定，本办法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。以上法条，明显将与大企业的负责人为同一人的企业排除在中小企业范畴之外，也就是说本案例的A公司不属于中小企业的范畴，资格审查自然不能通过。

或许相关法律规定还值得商榷，需要考虑到不同的情形。《政府采购促进中小企业发展政策问答》第6问中的答复：“与大企业之间存在上述情形的中小企业可依法参加政府采购活动，但不享受政府采购对中小企业的扶持政策”，对于面向所有企业采购的项目，视乎可以理解，A公司尽管属于小型企业，但由于和大企业的法定代表人为同一人，A公司可依法参加政府采购活动，但不能享受小型企业的报价折扣。像本案例的情况，采购项目专门面向中小企业采购，A公司确确实实属于很小的服务型公司，由于和大企业的法定代表人为同一人，就等于将其排除在门槛之外，其可依法参加政采活动或许就是一句空话。

法规适用

《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）

第二条　本办法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。

符合中小企业划分标准的个体工商户，在政府采购活动中视同中小企业。

《政府采购促进中小企业发展政策问答》

关于政策扶持范围

6.《办法》第二条中“但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。”负责人是什么意思？控股是否有股权比例的要求?管理关系是什么意思？

答：按照相关法律法规规定，负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。控股是指出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的，以及出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。管理关系是指与不具有出资持股关系的单位之间存在的其他管理与被管理关系。与大企业之间存在上述情形的中小企业可依法参加政府采购活动，但不享受政府采购对中小企业的扶持政策。