论政府采购框架协议采购的法律特征

发布时间:2024年08月22日 来源:中国政府采购杂志

何一平 王武 等

本文作者何一平,工作单位系浙江省财政厅;王武,工作单位系温州医科大学附属第一医院;汪佳丽,工作单位系浙江中医药大学;关欣,工作单位系浙江中医药大学附属杭州市中医院。文章将发表于《中国政府采购》杂志2024年第9期。


框架协议采购是财政部即国务院政府采购监督管理部门依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十六条第一款第六项规定的授权认定的一种政府采购方式。我国的政府采购方式包括两类。一类是《政府采购法》直接规定的政府采购方式,即《政府采购法》第二十六条第一款第一项至第五项规定的5种政府采购方式。另一类是《政府采购法》授权财政部认定的其他政府采购方式,即财政部依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定的授权认定的政府采购方式。财政部于2014年、2022年、2024年依据本项授权分别认定了竞争性磋商、框架协议采购和合作创新采购等3种政府采购方式。根据《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》第二条第一款规定,本办法所称的框架协议采购,是指集中采购机构或者主管预算单位对技术、服务等标准明确、统一,需要多次重复采购的货物和服务,通过公开征集程序,确定第一阶段入围供应商并订立框架协议,采购人或者服务对象按照框架协议约定规则,在入围供应商范围内确定第二阶段成交供应商并订立采购合同的采购方式。框架协议采购具有六方面法律特征。



一、框架协议采购包括封闭式和开放式两种形式

框架协议采购包括封闭式框架协议采购和开放式框架协议采购两种形式。封闭式框架协议采购是框架协议采购的主要形式;除法律、行政法规或者本办法另有规定外,框架协议采购应当采用封闭式框架协议采购。换言之,框架协议采购是一种包含封闭式和开放式两种形式,以封闭式为主要形式、开放式为补充形式的采购方式。根据本办法第九条第一款规定,封闭式框架协议采购是指符合本办法第三条规定情形,通过公开竞争订立框架协议后,除经过框架协议约定的补充征集程序外,不得增加协议供应商的框架协议采购。根据本办法第十条第一款第一句规定,开放式框架协议采购是指符合本办法第十条第二款规定情形,明确采购需求和付费标准等框架协议条件,愿意接受协议条件的供应商可以随时申请加入的框架协议采购。框架协议采购的封闭式和开放式之分,是根据框架协议采购第一阶段订立的框架协议在其有效期内是否接受供应商随时申请加入所作的一种划分。简言之,是根据框架协议是封闭的还是开放的所作的一种划分。虽然根据本办法第九条第一款规定,封闭式框架协议采购,经过框架协议约定的补充征集程序,可以增加协议供应商,但是补充征集受到本办法的严格控制。根据本办法第三十一条第一款规定,除剩余入围供应商不足入围供应商总数70%且影响框架协议执行的情形外,框架协议有效期内,征集人不得补充征集供应商。换言之,封闭式框架协议采购,在协议有效期内,不仅不接受供应商随时申请加入协议,而且征集人也不得随意补充征集供应商。补充征集受到严格控制,是封闭式框架协议采购的封闭性使然。因为封闭式框架协议采购通过公开竞争订立框架协议,而开放式框架协议采购通过申请加入框架协议并且第二阶段也不通过竞争订立采购合同,所以封闭式框架协议采购是竞争形式,开放式框架协议采购是非竞争形式。正因为封闭式框架协议采购是竞争形式,开放式框架协议采购是非竞争形式,所以封闭式框架协议采购是主要形式,开放式框架协议采购是补充形式。正因为开放式框架协议采购是非竞争形式和补充形式,所以实践中应当严格依照本办法的规定采用开放式框架协议采购,而不得滥用开放式框架协议采购。

一种采购方式包含两种形式,是框架协议采购完全不同于其他采购方式的特点之一。虽然从形式上看,招标也包括公开招标和邀请招标两种形式,但是框架协议采购包括两种形式与招标包括两种形式性质完全不同。首先,框架协议采购在法律上是一种采购方式,而招标在法律上不是一种采购方式,而是公开招标和邀请招标的统称。其次,框架协议采购的两种形式在法律上仅仅是两种形式,并非两种采购方式,而招标的两种形式在法律上不仅仅是两种形式,而且是两种采购方式。

应当指出的是,所称封闭式框架协议采购是竞争形式,开放式框架协议采购是非竞争形式,仅仅是指框架协议或者采购合同是采用竞争方式抑或非竞争方式订立,而不是说封闭式框架协议采购是市场竞争活动,而开放式框架协议采购不是市场竞争活动。无论是封闭式框架协议采购还是开放式框架协议采购,都是市场竞争活动,并且只要依法实施,就都是公平的市场竞争活动。


二、框架协议采购程序包括相对独立的两个阶段

框架协议采购程序包括两个阶段。第一阶段,征集主体通过公开征集程序确定入围供应商并订立框架协议;第二阶段,采购人或者服务对象按照框架协议约定规则在入围供应商范围内确定成交供应商并订立采购合同。第一阶段和第二阶段具有关联性,但是也具有明显的独立性。两阶段的关联性和独立性,集中体现在框架协议与采购合同的关联性和独立性上。框架协议与采购合同的关联性,是指一方面框架协议是采购合同的前提和基础,没有框架协议就没有采购合同,采购合同必须根据框架协议订立,不得违背框架协议的实质性内容;另一方面框架协议的实际履行有赖于采购合同的订立和实际履行。框架协议与采购合同的独立性,是指框架协议和采购合同是两种不同的合同。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第一款规定,合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。换言之,在中国法上,合同是各种协议的统称。因此,框架协议也是合同,可以称之为框架合同。框架协议和采购合同是两种不同的合同,主要体现为三个方面。一是框架协议和采购合同中与供应商相对一方的主体不同。在框架协议中,与供应商相对一方的主体是征集人;而在采购合同中,与供应商相对一方的主体是采购人或者服务对象。框架协议中的征集人与采购合同中的采购人或者服务对象,是法律性质不同的两类主体,并且两类主体的范围也不同。二是框架协议和采购合同的内容不同。即两者约定的权利义务不同。三是框架协议与采购合同性质不同。框架协议是框架性的合同,其实际履行取决于其后具体采购合同的订立和履行。没有具体采购合同的订立和履行,框架协议就是一个不可实际履行的合同。框架协议在法律上并非必须实际履行。对此本文在框架协议采购与合作创新采购比较时具体讨论。而采购合同并非框架性的合同,是一个可以并且应当实际履行的合同。当然,所称不同并非绝对不同。框架协议中的征集人与采购合同中的采购人也有相同的例外。框架协议是采购合同的基础,采购合同不得违背框架协议的实质性内容,表明采购合同的内容与框架协议的实质性内容是相同的。正因为框架协议采购第一阶段与第二阶段具有很强的独立性,所以框架协议采购程序具有完全不同于其他采购方式的特点。

虽然根据有关采购方式和采购程序制度,采购程序明确包括两个阶段的采购方式包括框架协议采购和合作创新采购,但是各自的两个阶段是完全不同的两个阶段。一是采购主体方面的差异。框架协议采购第一阶段的采购主体是征集人,第二阶段的采购主体是采购人或者服务对象。如上文所说,征集人与采购人或者服务对象是两类法律性质不同的主体,两类主体的范围也不同。而合作创新采购虽然包括订购和首购两个阶段,但是两个阶段的采购主体具有同一性即均为采购人。二是合同性质方面的差异。就框架协议采购来说,虽然框架协议与采购合同具有关联性,但是两种不同性质的合同。虽然框架协议是采购合同的前提和基础,但是框架协议的实际履行取决于第二阶段采购合同的订立和履行。供应商入围并与征集人订立框架协议之后,仅仅取得了在第二阶段与采购人或者服务对象订立采购合同的资格。此资格,与供应商在采用其他采购方式的采购活动中所取得的中标或者成交资格,有本质区别。供应商在采用其他采购方式的采购活动中取得中标或者成交资格之后,采购人必须与其订立采购合同,并实际履行采购合同,否则承担不利的法律后果。此资格,与供应商在框架协议采购第一阶段所取得的入围资格,也有本质区别。供应商在第一阶段取得入围资格之后,征集人必须与其订立框架协议,否则承担不利的法律后果。入围供应商与征集人订立框架协议之后,取得了在第二阶段与采购人或者服务对象订立采购合同的资格之后,采购人或者服务对象并非必须与其订立采购合同。这是因为本办法授予了采购人或者服务对象在入围供应商中进行二次选择的权利。就合作创新采购来说,第一阶段订立的是研发合同,第二阶段订立的是首购协议。研发合同是首购协议的前提,没有研发合同也没有首购协议,首购协议也应当根据研发合同订立,不得违背研发合同的实质性内容。但是,研发合同性质上不是框架性的合同,其履行并不取决于首购协议的订立和履行,其本身就是一个应当实际履行的合同。即使研发不成功,没有符合研发合同约定的首购产品,没有首购协议,研发合同也得实际履行。首购协议虽然具有一定的独立性,但是研发合同的组成部分,是研发合同的补充协议,而不是一个独立的合同。首购协议与研发合同之间的独立性,同采购合同与框架协议之间的的独立性相比,不可同日而语。后两者之间的独立性大大强于前两者之间的独立性。第三,其他方面的差异。采购主体、合同性质方面的差异,是框架协采购与合作创新采购最根本的差异,也是框架协议采购与其他所有采购方式最根本的差异。而其他方面的差异,是框架协议采购作为一种独立的采购方式而必然具有的差异。譬如:框架协议采购第一阶段均为公开征集供应商即均以发布公告方式邀请供应商;合作创新采购第一阶段以发布公告方式邀请供应商为原则,特殊情况也可以采购邀请书方式直接邀请供应商。框架协议采购的公开征集程序,按照本办法的规定执行,封闭式框架协议采购的公开征集程序,本办法没有规定的,按照政府采购公开招标的规定执行;合作创新采购,无此类规定。封闭式框架协议采购第一阶段评审方法包括质量优先法、价格优先法,开放式框架协议采购第一阶段采用申请审核入围方式;而合作创新采购第一阶段评审方法为综合评分法。框架协议采购确定第二阶段成交供应商的方式,封闭式框架协议采购包括直接选定、二次竞价、顺序轮候,其中直接选定是主要方式,开放式框架协议采购为直接选定;合作创新采购第二阶段评审采用性价比法。


三、框架协议采购适用主体具有特定性

框架协议采购适用主体包括第一阶段的适用主体和第二阶段的适用主体。第一阶段适用主体可以主动适用框架协议采购,而第二阶段适用主体只能被动适用框架协议采购。换言之,只有第一阶段的适用主体才能启动框架协议采购程序。所称框架协议采购适用主体具有特定性是指第一阶段的适用主体具有特定性。第一阶段的适用主体包括三类:一是集中采购机构。根据本办法第五条第一款规定,集中采购目录以内品目以及与之配套的必要耗材、配件等,采用框架协议采购的,由集中采购机构负责征集程序和订立框架协议。二是主管预算单位。主管预算单位是指负有编制部门预算职责,向本级财政部门申报预算的国家机关、事业单位和团体组织。根据本办法第五条第二款规定,集中采购目录以外品目采用框架协议采购的,由主管预算单位负责征集程序和订立框架协议。根据本办法第五条第三款规定,主管预算单位可以委托采购代理机构代理框架协议采购,采购代理机构应当在委托的范围内依法开展采购活动。三是经主管预算单位批准采用框架协议采购方式采购的其他预算单位(以下简称经批准的其他预算单位)。根据本办法第五条第二款规定,集中采购目录以外品目,其他预算单位确有需要采用框架协议采购方式采购的,经其主管预算单位批准,可以采用框架协议采购方式采购;其他预算单位采用框架协议采购方式采购的,应当遵守本办法关于主管预算单位的规定。换言之,经批准的其他预算单位,具有与主管预算单位相同的法律地位。因此,经批准的其他预算单位,也可以根据本办法第五条第三款规定委托采购代理机构代理框架协议采购。同时,本办法第五条第四款规定所称的征集人,还应当包括经批准的其他预算单位,或者说本款所称的主管预算单位是包含了经批准的其他预算单位的主管预算单位。

应当指出的是,虽然根据本办法第五条第四款规定,集中采购机构、主管预算单位(含经批准的其他预算单位)及其所委托的采购代理机构,本办法统称为征集人,但是主管预算单位(含经批准的其他预算单位)所委托的采购代理机构是不完全的征集人,而集中采购机构和主管预算单位(含经批准的其他预算单位)是完全征集人。主管预算单位(含经批准的其他预算单位)所委托的采购代理机构,之所以是不完全的征集人,是因为其不能主动启动框架协议采购征集程序,而只能根据委托启动征集程序,并且其在征集程序中的权利和义务还要受到委托协议的制约。也正因为受委托的采购代理机构是受委托代理框架协议采购,所以框架协议应当由委托人即主管预算单位(含经批准的其他预算单位)与入围供应商订立。换言之,受委托的采购代理机构不得成为框架协议的一方主体。还应当指出的是,主管预算单位(含经批准的其他预算单位),既可以委托社会中介采购代理机构也可以委托集中采购机构代理框架协议采购。但是,受委托的集中采购机构与受委托的社会中介采购代理机构的法律地位相同,也是不完全的征集人。受委托的集中采购机构的法律地位,与集中采购机构对符合本办法第三条第一款第一项规定情形的项目根据本办法第五条第一款的规定主动启动框架协议采购征集程序时的法律地位不同。在主动启动框架协议采购征集程序时,集中采购机构是完全征集人,应当以自己名义适用框架协议采购方式采购,并以自己的名义与入围供应商订立框架协议。

框架协议采购适用主体包括第一阶段的适用主体和第二阶段的适用主体。第一阶段的适用主体即完全征集人,包括集中采购机构、主管预算单位、经批准的其他预算单位。而第二阶段的适用主体是采购人或者服务对象。第一阶段的适用主体(完全征集人),同时也具有采购人身份。但是,只有当第一阶段的适用主体(完全征集人)为没有下级预算单位的主管预算单位,或者为经批准的其他预算单位,第二阶段的适用主体为采购人时,第一阶段的适用主体与第二阶段的适用主体完全一致,即征集人就是采购人。除此之外,框架协议采购两阶段的适用主体范围不一致。


四、框架协议采购适用项目范围具有特定性

采购方式的适用项目范围是指某种采购方式可以适用于哪些采购项目,或者说哪些采购项目可以采用某种采购方式。所称采购项目是货物、工程和服务的统称。采购方式的适用项目范围与适用情形密切相关。采购方式的适用情形是指采用某种采购方式必须符合的条件。从宽泛意义上讲,适用项目范围也是适用条件,适用情形可以涵盖适用项目范围。但是,从严格意义上讲,两者还是有区别的。首先,每一种采购方式都有适用项目范围,但是并非每一种采购方式都有适用情形。公开招标无适用情形,是现行采购方式中唯一无适用情形的采购方式。但是,公开招标也有其适用项目范围。两法所称的公开招标、邀请招标,虽然名称相同,但因适用的法律不同实际上是不同的采购方式。根据《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。换言之,《政府采购法》所称的公开招标、邀请招标的适用项目范围不包括工程。工程以及与工程建设有关的货物、服务合并招标的,还不包括与工程建设有关的货物、服务。其次,对有适用情形的采购方式来说,采购方式的适用情形是对适用项目范围的具体化、特定化,或者说是在适用项目范围的基础上,对采购方式的适用范围进行再限定。特定采购方式的适用项目范围是适用该特定采购方式的大前提,特定采购方式的适用情形是适用该特定采购方式的小前提。大前提决定小前提。大前提不符合,即便小前提符合,也不得适用该特定采购方式。譬如:根据本办法第二条第一款规定,框架协议采购的适用项目范围包括货物和服务,不包括工程。工程即使符合本办法第三条第一款第一项适用情形,也不得适用框架协议采购方式采购。对有适用情形的采购方式来说,只有项目在特定采购方式的适用项目范围之内,并且符合该特定采购方式的适用情形,才能适用该特定采购方式采购。

从有关政府采购方式制度看,对采购方式适用项目范围和适用情形的规定采用两种模式。一是适用项目范围和适用情形在同一条文中规定;二是适用项目范围和适用情形在不同条文中分别规定。后一种模式是主要模式。在同一条文中规定模式,最典型的莫过于竞争性磋商。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三条是竞争性磋商适用情形的规定,但也是竞争性磋商适用项目范围的规定。本条所称项目的范围,即竞争性磋商的适用项目范围,包括“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”,以及货物和服务。《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条分别对邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用项目范围和适用情形同时作出规定。其中第二十九条、第三十条、第三十一条所称的货物和服务,是邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购的适用项目范围;第三十二条所称货物是询价的适用项目范围。但是,当《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)于其第二十五条将竞争性谈判和单一来源采购的适用项目范围从货物和服务扩大到依法不进行招标的工程时,对竞争性谈判和单一来源采购适用项目范围和适用情形的规定就不再是在同一条文中同时规定的模式了。换言之,竞争性谈判和单一来源采购的适用项目范围,应当根据《政府采购法》第三十条、第三十一条,以及《政府采购法实施条例》第二十五条规定进行确定。而对邀请招标、询价适用项目范围和适用情形的规定,仍是典型的在同一条文中同时规定模式。虽然《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称财政部74号令)第三条对询价的适用项目范围作出了更具体的规定,但是并没有扩大《政府采购法》第三十二条规定的询价的适用项目范围,即询价仅仅适用于货物。应当指出的是,财政部74号令第三条仅仅是有关竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用项目范围的规定,而不是适用情形的规定。虽然财政部74号令第三条对《政府采购法》第三十条、第三十一条、第三十二条规定的竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用项目范围,作出了更具体的规定,并且将竞争性谈判、单一来源采购的适用项目范围从货物和服务扩大到“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程”。但是,财政部74号令第三条仍然是竞争性谈判、单一来源采购和询价适用项目范围的规定。范围之内的项目并不能直接依据本条规定适用竞争性谈判、单一来源采购和询价。范围之内的项目,只有符合竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用情形,才能适用该三种采购方式。财政部74号令第二十七条第一款对《政府采购法》第三十条规定的竞争性谈判的适用情形作出了更具体的规定。竞争性谈判适用项目范围内的项目,符合本款规定情形之一的,可以直接依据本款规定适用竞争性谈判。但是,财政部74号令并未对单一来源采购和询价的适用情形作出更具体的规定,仍得依据《政府采购法》第三十一条、第三十二条有关单一来源采购和询价的适用情形适用该两种采购方式。

对采购方式的适用项目范围和适用情形在同一条文中作出规定的模式,有利于准确把握采购方式的适用条件,并依法准确适用采购方式。对采购方式的适用项目范围和适用情形在不同条文中分别作出规定的模式,使人容易仅仅依据特定采购方式的适用情形确定是否可以适用该特定采购方式,从而导致误判。本文作者对采购方式的适用项目范围与适用情形进行区分并详细讨论,本意就在于提醒读者对此予以关注。

就框架协议采购来说,本办法对其适用项目范围和适用情形采用在不同条文中分别规定的模式。本办法第三条第一款、第十条第二款仅仅是适用情形的规定。框架协议采购的适用项目范围,应当根据本办法第一条即立法目的和立法依据条款、第二条第一款即框架协议采购定义条款的规定确定。根据本办法第一条、第二条第一款规定,框架协议采购的适用项目范围是技术、服务等标准明确、统一,需要多频次、小额度采购的货物和服务。本办法的立法目的是“规范多频次、小额度采购活动,提高政府采购绩效”。换言之,不属于多频次、小额度的采购活动,不受本办法规范,即不得适用框架协议采购方式采购。根据框架协议采购定义条款的规定,框架协议采购适用于“技术、服务等标准明确、统一,需要多次重复采购的货物和服务”。换言之,不适用于工程。框架协议采购定义条款所称的多次重复采购,与本办法立法目的条款所称的多频次采购,是同一概念的不同表达。根据《财政部关于做好政府采购框架协议采购工作有关问题的通知》(财库〔2022〕17号,以下简称17号文)有关“小额零星采购严格限定在采购人需要多频次采购,且单笔采购金额未达到政府采购限额标准的范围内”的规定,多频次、小额度采购与小额零星采购,也是同一概念的不同表达,小额度采购是指单笔采购金额未达到政府采购限额标准的采购。换言之,多频次、小额度采购仅仅受单笔采购金额未达到政府采购限额标准的限制,而不受年度采购预算金额多少的限制。

正因为本办法对框架协议采购的适用项目范围和适用情形在不同条文中分别规定,所以不得仅仅依据本办法有关适用情形的规定确定是否可以适用本采购方式采购。而应当首先确定项目是否在本采购方式的适用项目范围之内。不在本采购方式的适用项目范围之内的,不得适用本采购方式采购。在本采购方式的适用项目范围之内的,再确定是否符合本采购方式的适用情形。项目只有在本采购方式的适用项目范围之内,并且符合本采购方式的适用情形,才可以适用本采购方式采购。


五、框架协议采购适用情形具有特定性

框架协议采购的适用情形分为一般适用情形和特别适用情形。采用封闭式框架协议采购的,符合一般适用情形即可;采用开放式框架协议采购的,应当同时符合一般适用情形和特别适用情形。本办法第三条第一款规定的情形为一般适用情形。本款规定:“符合下列情形之一的,可以采用框架协议采购方式采购:(一)集中采购目录以内品目,以及与之配套的必要耗材、配件等,属于小额零星采购的;(二)集中采购目录以外,采购限额标准以上,本部门、本系统行政管理所需的法律、评估、会议、审计等鉴证咨询服务,属于小额零星采购的;(三)集中采购目录以外,采购限额标准以上,为本部门、本系统以外的服务对象提供服务的政府购买服务项目,需要确定2家以上供应商由服务对象自主选择的;(四)国务院财政部门规定的其他情形。”而本办法第十条第二款规定的情形为特别适用情形。本款规定:“符合下列情形之一的,可以采用开放式框架协议采购:(一)本办法第三条第一款第一项规定的情形,因执行政府采购政策不宜淘汰供应商的,或者受基础设施、行政许可、知识产权等限制,供应商数量在3家以下且不宜淘汰供应商的;(二)本办法第三条第一款第三项规定的情形,能够确定统一付费标准,因地域等服务便利性要求,需要接纳所有愿意接受协议条件的供应商加入框架协议,以供服务对象自主选择的”。

在适用上述一般适用情形和特别适用情形规定时,有不少问题有待厘清,本文着重讨论以下三个问题。

第一,本办法第三条第一款第二项所称的鉴证咨询服务,或者属于第三项所称的政府购买服务项目的有关服务,纳入了集中采购目录,成为集中采购机构采购项目,但是集中采购机构并未对之进行框架协议采购,或者虽然集中采购机构对之进行了框架协议采购,但是框架协议涵盖不了该两项情形中第二阶段需要适用框架协议采购的所有主体,主管预算单位或者经批准的其他预算单位如何适用框架协议采购的问题。本文作者认为,出现此类情形,应当按照部门集中采购项目处理,由主管预算单位或者经批准的其他预算单位作为征集人,但是应当委托集中采购机构代理框架协议采购。之所以应当委托集中采购机构代理框架协议采购,是因为此类服务本身属于集中采购机构采购项目。

第二,本办法第三条第一款第三项所称的为本部门、本系统以外的服务对象提供服务的政府购买服务项目,其中的服务对象是否也可以是本部门、本系统的采购人或者工作人员的问题。根据《政府购买服务管理办法》(财政部令第102号)第九条规定,政府购买服务的内容包括政府向社会公众提供的公共服务,以及政府履职所需辅助性服务。对于政府向社会公众提供的公共服务,因本部门、本系统的工作人员也是社会公众的组成部分,除非有关规定明确排除其作为服务对象,否则不得排除其作为服务对象。譬如:新冠肺炎疫情期间有关行政主管部门为社会公众提供的核酸检测服务,有关行政主管部门本部门、系统的工作人员也应当是服务对象。对于政府履职所需辅助性服务,服务对象应当是采购人,而非社会公众。主管预算单位为服务对象提供的此类服务,通常也是本部门、本系统采购人所需的服务。譬如:财政部门通过政府购买服务为采购人提供预算绩效评价咨询服务(品目编码C20030800)。根据69号文,预算绩效评价咨询服务并非地方必须纳入集中采购目录(集中采购机构采购项目)的品目。当预算绩效评价咨询服务未纳入集中采购目录(集中采购机构采购项目),而财政部门又确需采用框架协议采购方式为服务对象提供预算绩效评价咨询服务时,如果严格按照本办法第三条第一款第三项的文义执行,财政部门本部门、本系统的采购人就不能与本部门、本系统之外的采购人一起采用框架协议采购方式采购。财政部门本部门、本系统的采购人需要采用框架协议采购方式采购的,得根据同款第二项规定另行组织框架协议采购。预算绩效评价咨询服务属于鉴证咨询服务(品目编码C20000000)。如此,势必极大牺牲采购效率,有违本办法“提高政府采购绩效”的立法目的。因此,对本办法第三条第一款第三项适用情形所称的政府购买服务项目,应当作扩张解释,即所称的“为本部门、本系统以外的服务对象提供服务的政府购买服务项目”,应当扩张解释为“主要为本部门、本系统以外的服务对象提供服务的政府购买服务项目”。

第三,本办法第三条第一款第一项和第二项规定的情形均有小额零星采购的限制,而第三项规定的情形并无小额零星采购的限制,是否意味着第三项规定的情形可以不受小额零星采购限制的问题。17号文将“适用于小额零星采购”以及“封闭式框架协议采购为主”作为适用框架协议采购的基本原则,但凡原则皆有例外,似表明特殊情况可以不受小额零星采购的限制。并且,17号文也仅仅在要求各级财政部门加强对集中采购机构框架协议采购方案审核时,要认真落实“适用于小额零星采购”以及“封闭式框架协议采购为主”的基本原则,严格把控相应实施范围。而在要求各级财政部门加强对主管预算单位框架协议采购方案备案管理时,并未明确提出同样的要求,也似表明特殊情况可以不受小额零星采购的限制。本文作者认为,本办法第三条第一款规定的所有适用情形均应当受小额零星采购的限制,而不得有例外。首先,适用项目范围决定适用情形。框架协议采购的适用项目范围是技术、服务等标准明确、统一,需要多频次、小额度采购的货物和服务。框架协议采购的适用项目范围根据本办法的立法目的以及框架协议采购定义确定。根据本办法的立法目的,不属于多频次、小额度的采购即小额零星采购,不受本办法规范,不得适用框架协议采购方式采购。本办法的立法目的,辐射范围及于所有有关框架协议采购的规范,对所有有关框架协议采购的规范起统领作用。对本办法其他规定以及17号文所有规定的解释不得背离本办法的立法目的。此乃法律解释的根本要求。因此,本办法第三条第一款第三项规定的情形也应当受小额零星采购的限制。其次,框架协议采购竞争极具有限性,大额采购适用本采购方式采购,不利于提高政府采购资金使用效益,有违政府采购法的立法目的。第三,如允许第三项情形不受小额零星限制,会出现相同服务因适用不同情形而对之要求不同的情况。譬如:预算绩效评价咨询服务(品目编码C20030800),适用第二项情形采用框架协议采购的,要求必须是小额零星采购,而适用第三项情形采用框架协议采购的,则可以是大额采购。这法理上讲不通,有违《政府采购法》第一条规范政府采购行为的目的。


六、框架协议采购竞争具有有限性

框架协议采购包括封闭式和开放式两种形式,其中封闭式是竞争形式、主要形式,开放式是非竞争形式、补充形式。框架协议采购仍应当是竞争性采购方式。但是,框架协议采购的竞争具有有限性,一方面是因为开放式不竞争,另一方面是因为封闭式的竞争具有有限性。开放式不竞争,是因为开放式第一阶段采用申请入围方式,第二阶段采用直接选定方式。申请入围方式,是指符合征集公告载明条件的供应商提交加入框架协议的申请,经征集人审核,就可以入围的方式。直接选定方式,是指第二阶段成交供应商由采购人或者服务对象从第一阶段入围供应商中直接选定的方式。封闭式的竞争具有有限性,体现在两个方面。第一,封闭式的竞争主要体现在第一阶段,但是第一阶段的竞争是有限的。根据本办法第二十五条第一款规定,确定第一阶段入围供应商的评审方法包括价格优先法和质量优先法。根据本办法第二十七条规定,确定第一阶段入围供应商时,提交响应文件和符合资格条件、实质性要求的供应商应当均不少于2家,淘汰比例一般不得低于20%,且至少淘汰一家;采用质量优先法的检测、实验等仪器设备采购,淘汰比例不得低于40%,且至少淘汰一家。有淘汰必有竞争,但竞争是有限的。采用价格优先法的,供应商的入围比例最高可以为80%,并且特殊情况,可以突破80%。采用质量优先法的,供应商入围比例最高可以为60%。除非竞争之后入围供应商为一家,否则竞争均是不充分的。并且,淘汰比例越低,入围比例越高,竞争越是有限。而竞争之后入围供应商为一家,应该是例外情况,改变不了总体竞争的有限性。应当指出的是,入围供应商为一家,应当是公开竞争的结果,而不得事先设定入围供应商为一家。事先设定入围供应商为一家,不符合框架协议采购的基本要义。框架协议采购的基本要义就是确定多家入围供应商,供采购人或者服务对象选择。如果需要事先确定第一阶段入围供应商为一家,那么就不应采用框架协议采购方式采购,而应当采用其他采购方式采购。第二,第二阶段确定成交供应商以不竞争为原则、竞争为例外。根据本办法第三十二条、第三十三条、第三十四条规定,第二阶段确定成交供应商的方式包括直接选定、二次竞价和顺序轮候,其中直接选定和顺序轮候是不竞争的方式,二次竞价是竞争的方式,但恰恰直接选定是确定第二阶段成交供应商的主要方式。正因为框架协议采购的竞争具有有限性,所以实践中应当严格依法采用框架协议采购,而不得滥用框架协议采购,尤其是不得滥用开放式框架协议采购。同时,应当严格依照本办法和17号文的规定实施框架协议采购,以免减损原本就是有限的竞争。17号文也明确要求,各级财政部门要按照公平公正、促进竞争、讲求绩效的原则,加强对集中采购机构框架协议采购方案的审核。其中包括对竞争机制审核,即要严格执行“需求明确、竞争价格”的评审要求,同时把握对各品目分级、分类、分包的合理性,防止品目拆分过细带来的竞争不充分等问题,对专用设备采购,要严格控制质量优先法的适用,加强对需求标准、最高限制单价以及竞争淘汰率的匹配性审核。正因为框架协议采购的竞争具有有限性,所以为防止不当减损原本就是有限的竞争,各级财政部门在对主管预算单位、经批准的其他预算单位的框架协议采购方案的备案管理中,也应当严格落实17号文的上述要求。


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