政采知识问答 | 非依法必须招标的工程建设项目，招标方可以自愿选择《中华人民共和国招标投标法》公开招标吗？

问：非依法必须招标的工程建设项目，招标方可以自愿选择《中华人民共和国招标投标法》公开招标吗？

答：非依法必须招标的工程建设项目，是否可以自愿选择《中华人民共和国招标投标法》招标，法律虽有规定，但由于其文字表述、习惯逻辑、两法“冲突”、两部委管辖等原因，业界争议较大，各地实践各异。不同的培训老师对这一问题的理解和看法也不尽相同，笔者也曾就该问题专门致信国家发展改革委。国家发展改革委回复：“如您所述的单项采购合同估算价未达到依法招标项目的规模标准，不属于16号令规定的必须招标范畴，由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。”从答复内容可以看出，采购人可以自主选择采购方式，是否可以自愿选择适用《中华人民共和国招标投标法》，答复并没有明确，业内争议很大。

针对该问题，目前业内有两种不同的主流观点：

第一种观点是：非依法必须招标的工程建设项目，政府部门利用财政性资金时不能自愿选择招标方式，而只能按照《中华人民共和国政府采购法》及其有关规定执行，主要依据：

一是《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条 政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例。

二是《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函（财库便函﹝2020﹞385号）》的规定：“工程招标限额标准以上,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目,以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目,不属于依法必须进行招标的项目, 政府采购此类项目时, 应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购”。此处的前提“政府采购此类项目时”，是相对于国有企业、集体、私营企业等非政府组织而言，表达的意思是明确的。

三是以上国家发展改革委的答复也表明：由采购人依法自主选择采购方式，涉及政府采购的要按照政府采购法律法规规定执行。答复中的“采购人”和“采购方式”都是政府采购中的专业词汇，而且这里需“依法”自主选择，目前还没有那条法律法规规定政府非依法必须招标的工程建设项目可以自主选择招标方式招标，因而选择此招标方式招标就无从谈起。

第二种观点：也是目前全国各地普遍采用的一种招标方式，对非依法必须招标的项目，采购人既可以自愿选择招标方式招标，也可以按照政府采购法实施条例第二十五条的规定实施采购。这种观点的主要依据是：

一是从法理上讲招标人严格要求自己，将原本不需要依法招标的工程项目，按照《中华人民共和国招标投标法》的要求进行公开招标，应当是允许和被鼓励的。

限额以下工程之所以不需要依法招标，其主要目的就是为了简化工作流程，缩短招标事件，提高招标效率，降低工程建设成本，加快工程建设，提高工程质量。但如果只能采用政府采购，那么用于采购需求公示和采购的时间，最起码得35天以上，这与《中华人民共和国招标投标法》的立法目的显然是严重违背的。

二是新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终194号民事判决书：涉案工程虽非法定招标工程，但当事人仍可自愿选择以招投标的方式订立合同，如选择采用招标方式，就必须遵守《中华人民共和国招标投标法》及相关法规的要求。(2021)最高法民申5258号裁判、最高院民终1925号判决同样支持了这一观点。这里既然判定非依法招标按照招标方式签订的合同有效，那么也就表明招标方式是合法有效的。

三是条例第25条及财库便函的描述是不准确的，是有歧义的。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条 政府采购工程依法不进行招标的，如果招标人依法选择招标呢？财库便函﹝2020﹞385号:“不属于依法必须进行招标的项目, 政府采购此类项目时, 应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购”，这里的适用是有前提的，如果招标人不采购此类项目而自由选择招标时就可以不适用条例的规定了！

四是政府采购工程的采购方式有很大的缺陷，作为最常用的竞争性磋商综合评分法，技术分值没有法律法规予以规范，导致实际采购中技术分值占比过高（一般分值都在70分以上），人为控标情况相对严重，采购公平公正难以保证。工程建设项目工程量变更比较普遍，而政府采购则一般不允许变更，工程变更将难以实现。

本人倾向于支持第一种观点，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条 政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例。这里的规定是明确的，政府采购工程依法不进行招标的，只能政府采购，而不能采用工程招标方式。国家发展改革委回复涉及的16号令：“非依法必须招标项目由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行”。这里的“采购人”，指的是政府部门和非政府部门在内的所有采购方，而政府部门才会涉及政府采购，应按采购法及相关规定执行。