论优化政府采购领域的营商环境（上）

  原创   何一平  屠荣等

本文作者何一平，工作单位系浙江省财政厅；作者屠荣，工作单位系浙江省人民检察院；作者罗晨，工作单位系浙江省公安厅。

本文为“全面贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想建立适应高质量发展要求的现代政府采购制度”征文活动改革实践类二等奖获奖文章。文章篇幅较长，将分为三部分刊登。

编者按

本文提出，优化营商环境是新时代推动高质量发展的必然要求。优化政府采购领域的营商环境具有示范和引领作用。优化本领域的营商环境具有自己的特点。在政府采购市场竞争中，政府拥有监管者和交易直接参与者双重身份。新时代以来本领域的营商环境持续优化，但对标良好营商环境标准，本领域优化营商环境尚有欠缺。法治化方面欠缺集中表现为立法质量和执法方面的欠缺。优化本领域营商环境，应当以问题为导向，结合本领域特点，紧紧抓住关键的法治化，从供应商维度和采购人维度同时发力，使采购人真正成为良好营商环境生成的推动者和守护者，与作为监管者的政府（有关行政机关）共同推动本领域营商环境向更高水平优化。应当以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，提升立法质量，回应治理需求。应当严格执法，维护法律权威，防范法律上的权利义务在执法中失衡。应当良好设计营商环境评价指标体系，避免出现新的公平竞争问题，损害营商环境。优化营商环境是新时代推动高质量发展的必然要求。优化政府采购领域的营商环境对优化其他领域的营商环境具有示范、引领和推动作用。新时代以来，我国对标国际先进水平，持续优化本领域的营商环境，取得很大成就。但是，营商环境只有更优，没有最优。本领域的营商环境与“稳定、公平、透明、可预期”的良好标准，仍然有一定差距，一些长期困扰市场主体的痛点难点堵点问题仍然比较突出。如何遵循市场化、法治化和国际化原则，对标良好营商环境标准，结合本领域优化营商环境的特点，推动本领域营商环境向更高水平优化，是新时代摆在各界面前的重大课题。本文对营商环境的概念，优化营商环境的目的、原则，良好营商环境的标准，本领域优化营商环境的特点及欠缺进行梳理分析，并对高水平持续优化本领域营商环境的进路进行研究探索。

一、优化营商环境——目的、原则及良好标准

我国《优化营商环境条例》，对营商环境的概念进行定义，对优化营商环境的目的、原则、目标作出规定，对市场主体保护、市场环境、政务服务、监管执法、法治保障等优化营商环境基本和主要的方面作出统一规范。条例在优化营商环境方面，某种程度上具有基本法的地位，对我国优化营商环境的各领域各方面起到统领作用。但是，条例并非真正的基本法。真正的基本法，在形式上必须是最高立法机关制定的法。

（一）营商环境的概念与法律特征

条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。具有以下法律特征：第一，营商环境在性质上是制度性的因素和条件。即性质上属于制度性环境。体制和机制属于制度范畴。法治化是优化营商环境三大基本原则之一。法治化表明，营商环境是制度性的因素和条件。非制度性的因素和条件无法法治化。“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”，是优化营商环境的目标。只有制度性的因素和条件才具有“稳定、公平、透明、可预期”的特征。第二，营商环境是一系列的制度性因素和条件。所涉及的制度性因素和条件具有广泛性，涵盖政治、经济、社会、文化、法律等方面。第三，营商环境是一系列不受市场主体控制并且对其行为方式产生影响的制度性的因素和条件。市场主体能够控制的，或者对市场主体行为方式不产生影响的，无需国家进行优化。

条例所称营商环境与世界银行所称营商环境有差异。世界银行在2023年5月发布的营商环境新评价体系《方法论》中给出的营商环境最新定义是“不受企业控制且对企业生命周期各阶段行为方式产生重大影响的一系列条件”。世界银行所称营商环境仅指企业的营商环境，并且突出“不受企业控制”和对企业行为方式“产生重大影响”两个方面。世界银行营商环境评价的对象是全球各有关经济体。各有关经济体的市场主体制度并非一致。但是，企业应是各经济体最主要和最典型的市场主体。企业的营商环境情况也能够反映各有关经济体营商环境的总体情况。世界银行将营商环境限定为企业的营商环境，也是从实际出发，方便评价活动的开展。而我国优化营商环境，应当从我国的国情出发。我国的市场主体不仅包括企业而且还包括其他主体。此为其一。世界银行所称营商环境也指一系列制度性的因素和条件。世界银行突出“不受企业控制”，更方便各有关经济体的理解和接受。突出对行为方式“产生重大影响”的因素和条件，也是从实际出发，方便评价活动的开展。对所有影响行为方式的因素和条件进行评价并不现实。同时，对行为方式“产生重大影响”的因素和条件进行评价，也能够反映各有关经济体营商环境的总体情况。此为其二。因此，条例所称营商环境与世界银行所称营商环境，虽有差异但并非实质性差异。

（二）优化营商环境的目的

条例第一条即立法目的条款，既是对立法目的的宣示，也是对优化营商环境目的鲜明表达。条例的立法目的是“为了持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展”。据此，解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展，是我国优化营商环境的目的。

（三）优化营商环境的基本原则

市场化、法治化和国际化是优化营商环境的三大基本原则。所谓市场化，就是优化营商环境应当以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，建构统一开放、竞争有序的现代市场体系，发挥市场在资源配置中的决定性作用。所谓法治化，就是优化营商环境应当纳入法治轨道，充分发挥法治引导、推动、规范、保障作用。依法治国是我国治理国家的基本方略。优化营商环境是国家治理的重要方面。法治化是依法治国的必然要求。所谓国际化，就是优化营商环境应当遵循国际惯例，对标国际先进水平。

在三大基本原则之中，法治化是关键。习近平总书记说：“法治是最好的营商环境。”可谓是一语中的。华东政法大学罗培新教授也精辟地指出：“优化营商环境，以市场化为鲜明主线，以法治化为基础保障，以国际化为重要标准。而无论是市场化还是国际化，最终都必须落实到法治化。只有法治化，市场化才能长长久久，只有法治化，国际标准才能转化为国内规则，从而落地生根，起到固根本、稳预期、利长远的作用”。

（四）优化营商环境的目标与良好营商环境的标准

“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”，是优化营商环境的目标。其中的“稳定、公平、透明、可预期”，是良好营商环境的标准。判断良好营商环境是否已经生成，应当以此为标准。①稳定。即营商环境不得变动不居。但是，稳定是相对的，而不是一成不变。变则应当循序渐进。②公平。即营商环境应当具有公正性和平等性。公正即相同情况相同对待，不同情况区别对待。公正性有利于最大程度实现以主体间互利互惠为基础的正义。平等即法律地位平等，合法权益受法律平等保护。平等性意指主体不应受到人为创设的不平等的影响，应在同样的制度环境下开展商业活动。市场经济最本质的特征就体现在主体之间平等性上。③透明。即营商环境应当是事先充分公开的，能够为市场主体充分知晓。透明也不是绝对透明，但是不透明应当有法的依据并受到法的严格控制。④可预期。即市场主体根据充分公开的营商环境，能够对自己的行为作出合理安排，并合理预见行为结果或者效果。可预期并非预见一切。

在稳定、公平、透明、可预期的关系中，公平是根本，稳定、透明、可预期是前提。离开公平，稳定、透明、可预期并无意义。但是，离开稳定、透明、可预期，公平难以实现。四者相互联系、相互影响，缺一不可，统一构成良好营商环境的标准。

二、优化本领域营商环境的特点——保护采购人的合法权益也是优化营商环境

（一）市场经济中的法律关系

优化营商环境的目标是“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”。其中公平是根本。优化营商环境，最根本的是为各类市场主体投资兴业营造公平竞争的良好环境。以法律关系发生对象及关系属性为标准，可以将市场经济中的法律主体简化为政府、市场主体、消费者三大类，将法律关系简化为“三横两纵”。 “三横”，即政府之间的关系、市场主体之间的（竞争或者合作）关系、消费者之间的关系。政府之间的关系包括相同层级和不同层级政府之间的关系，后者为内部的纵向关系。“两纵”指政府与市场主体、消费者之间的宏观调控关系和市场规制关系，以及市场主体和消费者之间的交易关系。公平竞争重点关注市场主体对交易机会的争夺，即“第二横”中市场主体之间的竞争关系。但是，市场主体并不具备维护公平竞争的自觉性和能力。在理性经济人营利性的驱使下，凭借自身出色能力或者外部有利因素而占据较多市场资源的竞争者倾向于扩大竞争的不公平，从而利用地位优势争取更多交易机会、排挤竞争对手，最终达到垄断状态。资源倾斜的受益者不会主动让出福利，受损者无力改变状况。久而久之，强者愈强、弱者恒弱甚至出现市场封锁现象，承载财富的天平倾斜越加严重，最终导致分配不公平的社会问题。为解决市场失灵问题，必须也只能由与市场竞争者中任意一方均无利益关系、只代表社会公共利益、同时也有能力解决问题的中立方即政府承担监督管理的责任者。

（二）优化本领域营商环境的特点

政府采购本质上是市场交易行为。特定经济体或者国家的政府采购市场是该经济体或者国家市场的有机组成部分。但是，政府采购市场竞争具有不同于一般市场竞争的特点。第一，在政府采购市场竞争中，政府具有监管者和交易直接参与者的双重角色。作为监管者，政府承担保护各方合法权益，促进和维护公平竞争的职责。作为交易直接参与者即市场主体的交易相对人，政府承担公共资金使用效益最大化，确保自身正常运转并能够正常提供公共服务的职责。而在一般市场竞争中，政府仅仅具有监管者的角色。当然，政府具有监管者和交易直接参与者双重角色的市场竞争，并不仅仅限于政府采购市场竞争。但凡政府作为交易相对人的市场竞争，政府都具有双重角色，均是特殊的市场竞争。在任何市场竞争中，政府都可能滥用公权力导致政府失灵的问题。但是，在政府采购等政府作为交易相对人直接参与的市场竞争中，政府更可能滥用公权力不当影响或者干预市场竞争。这也是政府采购需要特别法——政府采购法——规范的重要原因。第二，在政府采购市场竞争中，政府不仅是交易的直接参与者而且始终是购买一方。其法律地位类似于消费者。但是，因政府采购涉及国家利益、社会公共利益，具有公共性，作为交易相对人的政府，其利益受法律保护程度应当高于一般消费者，应当作为特殊消费者对待。政府采购的公共性集中体现在所使用资金和采购目的的公共性上。政府采购所使用的资金是财政性资金，主要来源于税收。如果政府采购资金使用效益不能最大化，那么浪费了纳税人的钱，实际上是增加了市场主体的税收负担。政府采购的目的，或者是为实现政府自身运转的需要，或者是直接为社会提供公共服务。两者都具有公共性，前者的公共性具有间接性，后者的公共性具有直接性。如果政府采购目的不能充分实现，政府就无法为社会提供高质量的公共服务。当然，政府采购所使用资金和采购目的的公共性，都是政府采购主体——政府——的特殊性使然。因此，本领域的公平竞争包含两个层次，首先是采购人与供应商之间的公平，其次是供应商与供应商之间的公平。供应商即市场主体的利益实质上也是一种社会公共利益。但是，在政府采购活动中，供应商所代表的社会公共利益与其他社会公共利益并非完全一致，有时处于矛盾和对立状态。

如上文所说，如果政府采购资金使用效益不能最大化，那么浪费了纳税人的钱，实际上是增加了市场主体的税收负担。如果政府采购目的不能充分实现，政府就无法为社会提供高质量的公共服务。两者也都是对营商环境的损害。因此，优化本领域的营商环境，不仅要从满足市场主体需求维度发力，而且也要从满足作为特殊消费者的政府的需求维度发力。在满足市场主体需求维度，应当充分保护供应商合法权益，有效约束政府公权力，防范政府滥用公权力不当影响或者干预竞争，损害营商环境。在满足作为特殊消费者的政府的需求维度，应当充分保护采购人合法权益，确保采购目的充分实现，促进政府采购资金使用效益最大化，防范以牺牲采购人的合法权益为代价片面优化营商环境。营商环境市场化、法治化、国际化本质上都是为了促进和维护公平竞争。但是，本领域营商环境市场化、法治化、国际化应当切合本领域的特点。在市场化方面，应当促进和维护市场公平竞争，通过市场竞争充分实现公共资源的有效配置。在法治化方面，首先应当在立法上平衡采购人与供应商的权利和义务，其次应当确保法的有效实施，特别是在执法中应当严格依法行政，充分保护双方当事人的合法权益。在国际化方面，既要对标市场主体保护的先进水平，也要对标公共资金使用效益最大化的先进水平。以牺牲采购人合法权益为代价片面优化营商环境，无疑是颠倒了本与末的关系。我们说政府是政府采购市场竞争的监管者，是从抽象意义而非具体意义而言的。具体代表政府行使监管职责的仅仅是财政部门等有关政府部门。优化本领域的营商环境，仅仅依靠少数政府部门显然不现实。只有充分保护采购人的合法权益，维护采购人主体地位，落实采购人主体责任，建立起“谁采购、谁负责”的政府采购运行机制，使作为公共利益代表的政府的每个具体构成单元自觉成为良好营商环境生成的推动者和守护者，才能真正使本领域的营商环境持续向更高水平优化。

（未完待续）