论优化政府采购领域的营商环境（中）

  原创   何一平  屠荣等

本文作者何一平，工作单位系浙江省财政厅；作者屠荣，工作单位系浙江省人民检察院；作者罗晨，工作单位系浙江省公安厅。

本文为“全面贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想建立适应高质量发展要求的现代政府采购制度”征文活动改革实践类二等奖获奖文章。文章篇幅较长，将分为三部分刊登。

编者按

本文提出，优化营商环境是新时代推动高质量发展的必然要求。优化政府采购领域的营商环境具有示范和引领作用。优化本领域的营商环境具有自己的特点。在政府采购市场竞争中，政府拥有监管者和交易直接参与者双重身份。新时代以来本领域的营商环境持续优化，但对标良好营商环境标准，本领域优化营商环境尚有欠缺。法治化方面欠缺集中表现为立法质量和执法方面的欠缺。优化本领域营商环境，应当以问题为导向，结合本领域特点，紧紧抓住关键的法治化，从供应商维度和采购人维度同时发力，使采购人真正成为良好营商环境生成的推动者和守护者，与作为监管者的政府（有关行政机关）共同推动本领域营商环境向更高水平优化。应当以法典化的思维和方式推进本领域法的体系化，提升立法质量，回应治理需求。应当严格执法，维护法律权威，防范法律上的权利义务在执法中失衡。应当良好设计营商环境评价指标体系，避免出现新的公平竞争问题，损害营商环境。

三、本领域优化营商环境的欠缺

对标“稳定、公平、透明、可预期”的良好营商环境标准，本领域优化营商环境尚有欠缺。究其原因，在贯彻市场化、法治化、国际化原则方面尚有欠缺，比较突出的是法治化方面的欠缺。法治化方面欠缺集中表现为本领域立法质量的欠缺和执法方面的欠缺。立法质量欠缺突出表现为本领域法的体系性欠缺。

（一）法的体系性欠缺

1.法的体系性标准

法具有体系性，或者说法已经体系化，应当符合四个实质性标准，即内容上的全面性、形式的一致性、内在的一致性和逻辑上的自足性。

（1）内容上的全面性。又称完备性。指将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，对市民社会中需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则。如果相关法律规范对其调整的领域或者对象不能覆盖其基本的方面，不能言之为具备完备性。

（2）形式的一致性。指法所包含的概念、规范、制度构成具有一致性的整体，相互之间不存在冲突和矛盾。具体包括概念的一致性、规范的一致性和制度的一致性。概念的一致性，即法所使用的概念是一以贯之的，同一概念在不同的语境下不存在相互冲突的现象。规范的一致性，即规范相互之间能够形成密切协调与相互衔接的关系。制度的一致性指法的各项制度之间能够形成密切协调与相互衔接的关系。制度是规范的群体，由相同类别的规范组成。

（3）内在的一致性。指法的目的价值的一致性。法要尽量实现各项基本价值之间的兼顾、和谐统一。价值是法的灵魂，任何法都要体现和保护一定的价值，其规范和制度都必然受制于这些价值。没有了价值，法就失去了依托和存在的合理性。法的目的价值具有多元性和有序性。凡是可以借助法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值。但是，如果法的目的价值仅仅具有多元性，那么相互独立的各种目的价值就如同一盘散沙无法形成一个有机的系统。因此，任何法律制度的目的价值系统都不能不具有某种内在的统一性。这种统一性就集中地体现在目的价值的有序性上。即法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会受到优先考虑。内在的一致性有助于消除整个法价值观念之间的冲突和矛盾。

（4）逻辑上的自足性。指法所包含的概念、规则、制度之间应当遵循某种严格的内在逻辑进行组织和编排，而不是混乱地组合在一起。逻辑上的自足性，要求法所包含的概念之间、规范之间、制度之间能够形成一般与特殊等密切协调的关系。同时，要求法与相关的法之间可以形成一般与特殊、一般法与特别法等密切协调的关系，即整个宏观结构具有逻辑性。

2.本领域法的体系性问题

政府采购法有狭义和广义之分。狭义政府采购法是指《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》或者本法）。广义政府采购法是指有关政府采购的法的总称。所称法是指《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）所称的法律、法规、规章等法。在广义政府采购法之外，本领域还有规模比较庞大的行政规范性文件。本文所称的政府采购法是指比广义政府采购法更广义的政府采购法，即包括广义政府采购法和有关政府采购的行政规范性文件。自2003年1月1日《政府采购法》施行以来，我国建立起以《政府采购法》为统领，涵盖政府采购活动各主要和基本方面的政府采购法。

（1）内容上的完备性问题。就政府采购法而言，完备性已达致相当高的程度。但是，就《政府采购法》而言，并不具备应有的完备性。作为本领域的基本法律，本法本应具备相当程度的完备性，尽量减少法律依据、法律适用可能产生的问题，从而充分实现本法的立法目的及任务。然而，受当时政治、经济环境，理论研究水平、立法经验等因素和条件的制约，本法的内容显得非常粗略，相当于一个法律框架，并不具备作为本领域基本法律应有的完备性。当时急需解决本领域法律从无到有的问题，本法不外乎是立法“急就章”。本法完备性缺失最突出的表征是法内规范严重不足、法外规范过度膨胀。法外规范过度膨胀主要体现为法外规范性文件大量制定。我国政府采购活动已经须叟离不开法外规范性文件。本文所称法内规范是指《政府采购法》所包含的规范；所称法外规范是指《政府采购法》之外的规范性文件所包含的规范。行政规范性文件是规范性文件，法也是规范性文件即由《立法法》所规定的主体根据该法制定的规范性文件。

（2）形式的一致性问题。就《政府采购法》而言，形式的一致性问题最突出的表征是两法在工程招标投标领域适用上的冲突。两法在工程招标投标领域适用上的冲突，实质上是本法规范形式的一致性问题所致。具体而言，就是本法第四条有关工程招标投标法律适用的规定与本法本来应当统一适用于货物、工程和服务的规定不一致，即相互之间不协调、不衔接。

就政府采购法而言，形式的一致性问题，在概念、规范和制度上均有表现，但是最突出的是规范的一致性问题。《政府采购法》完备性严重不足，无法为法外规范提供充分的上位法依据。很多法外规范实际上起到填补立法空白的作用。法外规范性文件的制定，未经严格的立法程序，很难确保其一定没有突破立法目的和立法规定。程序导向型政府采购法的生成，就是法外规范性文件偏离《政府采购法》立法目的的有力证明。不同的法外规范性文件分别针对不同方面、不同时期的具体问题而制定，未能通盘和全面地考虑，具有明显“各自为政”的局限性。因未经严格的立法程序，导致法外规范与法内规范之间、法外规范之间存在比较严重的形式的一致性问题。

①概念的一致性问题。同一概念在不同语境或者条文中相互矛盾。譬如：《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七条所称的工程，与《政府采购法》第二条、第四条所称工程不一致。本法第二条与第四条所称工程，具有一致性。条例第七条规定对本法第二条、第四条所称工程的范围进行了限缩。本意是对本法第四条适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）进行采购的工程范围进行明确和限定。但是，本意实际上并没有实现。首先，条例第七条仅仅明确，本条所称工程采用招标方式和采用其他采购方式应当分别适用什么法律。而并未明确，本条所称工程，哪些只能适用《招标投标法》，哪些只能适用本法。其次，条例第二十五条也仅仅明确，工程依法不进行招标的，应当依照本法和本法实施条例规定的采购方式进行采购。而并未明确，哪些工程只能依照本法和本法实施条例规定的采购方式进行采购。所称的“依法不进行招标”不等于“依法不得进行招标”。因此，条例第七条对本法第二条、第四条所称工程的范围进行限缩并无意义。概念的一致性并非要求概念在不同语境或者条文中的意思完全一致，但是不一致应当有正当性，并且不一致之处得到清晰表达。否则，就属于概念的不一致问题。条例第七条所称工程与本法第二条、第四条所称工程的不一致，也导致相应规范的不一致性。对适用《招标投标法》进行采购的工程范围进行限定，最优的选择是本法第四条增加一款，对两法的适用范围进行明确划分。次优的选择是本法实施条例第七条对其作出明确划分。

②规范的一致性问题。政府采购法实施过程中，找法难、适法难，十分突出，饱受诟病，主要是规范之间不协调、不衔接甚至矛盾和冲突所致。本文不再一一列举。但是，需要特别指出的是，规范的一致性问题，在地方层级的规范与中央层级的规范之间表现得比较突出，应当引起重视。但凡地方层级的规范性文件没有法律、行政法规的依据减损采购人的权利、增加采购人的义务的，均属此类问题。出发点可能是合理的，即有利于供应商特别是中小企业。但是，会因此导致法律、行政法规分配给采购人的权利义务和分配给供应商的权利义务失去平衡，损害法律的权威。减损采购人的合法权益，也损害采购人优化营商环境的积极性和自觉性，最终损害供应商即市场主体的利益。

③制度的一致性问题。制度由同类规范构成，可以按照同类的标准不同，作不同层次的划分。政府采购法即有关政府采购的规范的总称，是本领域最顶层的政府采购制度。在此之下，可以进行不同层次的划分。譬如：采购方式制度、采购程序制度。采购方式制度、采购程序制度又可以分别划分为招标方式制度和非招标方式制度，招标程序制度和非招标程序制度。以此类推，可以作更低层次的划分。制度的一致性问题，主要是政府采购法的各项制度之间没有密切协调和紧密衔接，甚至冲突和矛盾。譬如：采购方式制度与采购程序制度之间，不同的采购方式制度、采购程序制度之间，采购方式制度与评审方法制度之间没有紧密衔接、相互协调、密切配合。又譬如：在采购政策制度方面，不同的政策制度、政策措施制度之间协同性比较差。

（3）内在的一致性问题。法外规范性文件未经严格的立法程序，也使政府采购法产生比较严重的内在一致性问题。《政府采购法》的立法目的以及基本原则所追求的目的价值，没有在构成政府采购法的一系列规范性文件中得到一惯和统一表达。本法第一条所规定的立法目的以及第三条所规定的基本原则所体现的目的价值，形成本法的目的价值体系。因本法的内容非常简单，其中的采购方式和采购程序规范也比较简略，难言本法内在的一致性有什么重大欠缺，即难言本法的目的价值体系没有在本法得到一贯和统一表达。

但是，就政府采购法而言，内在一致性问题比较严重，即本法所确立的目的价值体系没有得到法外规范性文件一贯和统一的表达。突出表现为本法的规范价值与效益价值之间的不和谐、不统一。在两者关系中，规范是前提和基础，效益是目的和结果。不规范，就没有效益。但是，过度规范，也没有效益。规范需要程序控制、决策权分立。但是，过度规范即过度的程序控制和决策权分立，牺牲效率，实现不了效益。在规范与效益中，效益是更高层次的价值。当两者冲突时，效益应当优先。法的目的价值无法由概念直接表达，而是由规范以及由规范构成的制度进行表达。政府采购法内在一致性的欠缺，有规范方面的问题，更多的是制度方面的问题。制度方面的问题突出的是采购方式制度、采购程序制度、评审制度、采购代理制度等在表达和贯彻规范与效益方面不和谐、不统一。①采购方式和采购程序制度的问题。《政府采购法》设立的采购方式不算多。但是，因工程的两种招标方式实际上与货物、服务的两种招标方式是不同的采购方式，再加上其他授权设立的采购方式，本领域的采购方式总体上就显得多且复杂。不同采购方式又有不同的采购程序。不同采购方式之间的程序衔接不紧密、配合不默契，极大减损采购效率。譬如：竞争性磋商、竞争性谈判、询价公开竞争之后出现供应商不足三家情形，采购程序无法进行；公开招标出现供应商不足三家情形，只有变更采购方式，采购程序才能进行。效率低，投入多，效益低。当然，有的采购方式譬如货物、服务的邀请招标，实际适用率很低，其程序复杂与否对总体采购效率也产生不了多大影响。但是，采购方式实际适用率低，即可有可无，说明制度本身的效益很低。②评审制度的问题。现行评审制度设计的基本理念是采购决策权分立和专业的事由专业的人做。前者的目的是规范，防范风险。后者的目的是保证质量。但是，采购人在制度上基本上没有评审专家的选择权，而评审专家又基本上可以决定采购结果，大家“都是按程序履职，无人对最后的采购结果负责”，导致两个目的均未得到很好实现。③采购代理制度的问题。《政府采购法》将采购代理机构作为与采购人、供应商具有相同法律地位的当事人。制度设计的基本理念与评审制度基本相同，导致的结果也基本相同。特别是对集中采购项目而言，因集中采购机构是公立的代理机构，导致采购人基本上没有决策权。

再就效益价值而言，本领域的效益包含基本效益和政策性效益两个方面。基本效益即政府采购追求优质优价结果而具有的效益。此方面的功能被称为基本功能。政策性效益是指政府采购作为政府调控市场的工具应当具备的效益。此方面的功能被称为政策功能或者政策性功能。基本效益（功能）与政策性效益（功能）是现代政府采购制度不可或缺的价值（功能）。基本功能是政府采购最基本最主要的功能，是确保政府正常运转所必须。不进行采购，政府就无法正常运转；不追求优质优价，就影响政府运转效率和质量。政策功能是市场失灵的产物，是派生性功能。作为政府调控市场一种工具，与其他工具一样具有有限性，即不得过度使用，否则导致新的公平竞争问题，即政府失灵。因此，在两者的关系中，基本功能具有第一性，政策功能具有第二性。因两者的目的不一致，有时两者处于矛盾和对立的状态，即政策功能减损基本功能。譬如：对中小企业的价格评审优惠，或者是以更高的价格采购相同的东西，或者是以相同的价格采购质量较差的东西，产生优质不优价或者优价不优质的结果。正是两者有时会出现矛盾和对立，政策功能应当得到立法的合理控制。而在法的执中，既要保证法定政策得到严格执行，又要注重执法的合理性，防范出现新的公平竞争问题。政府采购法内在的一致性欠缺，也体现为基本效益（功能）与政策性效益（功能）之间的不统一、不和谐。突出的表征是很多涉及促进经济社会发展的行政规范性文件特别是地方层级的行政规范性文件，都规定了有关采购政策的条文。实质是各类采购政策没有形成统一的体系，不同政策之间、不同政策措施之间，本领域政策同其他领域政策的协同性不足。采购政策泛化，权威性不够，应有的政策性效益没有实现，也减损基本效益。

（4）逻辑上的自足性问题。逻辑上的自足性，对法典化的法律特别重要。所包含的概念、规范和制度，只有按照一定的内在逻辑进行组织和编排，才能形成有机统一的整体。就《政府采购法》而言，采用“总分”结构以及总体上按照采购活动实施的先后顺序即程序组织和编排所包含的概念、规范和制度。但是，因本法第四条有关政府采购工程招标投标适用《招标投标法》的规定，本法存在比较严重的逻辑上的自足性问题。对政府采购工程招标投标来说，《招标投标法》是一般法，而本法是特别法。本法有特别规定的，应当优先适用本法的规定。本法第四条规定的存在，导致本法与《招标投标法》未形成特别法与一般法的和谐关系。就政府采购法而言，各规范性文件基本上采用“总分”结构以及以程序为中心组织和编排所包括的概念、规范和制度，不同规范性文件之间也以某种内在关系关联起来。但是，两法冲突，也表明本领域的法在宏观结构上，与招标投标领域的法，没有形成和谐、统一的逻辑关系。本法实施条例试图协调两法关系，譬如规定政府采购政策统一适用于政府采购工程招标投标领域。但是，并未全面解决。同时，因法外规范性文件未经严格立法程序，具有“各自为政”的局限性，导致不同规范性文件逻辑上的自洽性不足。

因此，本领域的法，不论是《政府采购法》，还是政府采购法，均存在比较严重的体系性问题。

（二）执法方面的欠缺

营商环境法治化，不仅要求制定良好的法，而且要求制定得良好的法能够得到有效实施。法的实施包括法的遵守、法的执行（执法）、法的适用（司法）、法律监督等主要环节。就执法来说，有关监督管理部门执法的合法性和合理性尚有欠缺。我国以《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》为主的维护市场公平竞争的法律制度比较完善。政府采购法也比较完备。但是，涉及政府采购的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇等损害市场主体合法权益的行为，屡见不鲜、屡禁不止。说明法律未得到严格执行。此类损害市场主体合法权益的行为，有的应当由财政部门惩治，有的应当由其他相关部门惩治。财政部门执法合法性欠缺，具体表现为对供应商、采购人、代理机构、评审专家等违法行为惩治不力。特别是对履约过程中不诚信行为的监管，财政部门缺位比较严重。有的财政部门甚至为减少行政复议、行政诉讼风险，以优化营商环境为名，对依法应当处罚的违法行为不处罚，依法应当重罚的违法行为轻罚。对供应商、代理机构、评审专家等违法行为惩治不力，也是对采购人合法权益的损害。对采购人合法权益损害还表现为减损采购人法定权利的随意性上。非理性要求采用公开招标；非理性要求参照公开招标等竞争性采购方式遴选采购代理机构；采购政策执行层层加码；非理性要求大幅降低法定投标保证金和履约保证金比例，甚至取消法定投标保证金；为减少质疑投诉，不合理要求降低采购需求中的技术或者商务条件等等。此类行为实际上是减损采购人法定权利，增加采购人非法定义务。在执法合法性欠缺的同时，也有执法合理性欠缺的问题。譬如：政府采购促进中小企业发展政策执行异化，过度要求预留采购份额，价格评审优惠一律要求顶格实施等等。营商环境评价指标体系设计简单、粗暴。譬如：将授予中小企业合同金额、预付款支付比例等作为营商环境评价指标。为促进中小企业健康发展，确实需要将一定的比例的合同授予中小企业，但是比例过高影响大企业的发展。特别是不区分货物、服务和工程等不同领域，统一确定一个较高比例或者规模，问题更加严重。大企业为争夺市场份额，通过成立子公司、孙子公司参与预留采购份额项目，或者享受价格评审优惠。一方面，推高大企业的运营成本；另一方面，使真正需要政策扶持的中小企业享受不到政策优惠。涉及政府采购政策的评价指标不合理，导致新的公平竞争问题。

政府采购法体系性欠缺，以及执法方面的欠缺，导致法律权威受损、立法目的无法充分实现、适法成本很高等后果。第一，法律权威受损。两法冲突，《政府采购法》的立法目的无法在政府采购各领域统一落实。法外规范性文件具有比较强的针对性和操作性，适法者直接或者主要将法外规范性文件作为解决问题的依据，实际上导致《政府采购法》架空，损害法律的权威。法外规范与法内规范不一致、低位阶规范与高位阶规范不一致，特别是地方层级的规范与中央层级的规范不一致，本法的立法目的无法在中央和地方统一落实，损害法律的权威。第二，立法目的无法充分实现。《政府采购法》第一条即立法目的条款所规定的立法目的包括规范政府采购行为，提高采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护采购当事人的合法权益，促进廉政建设等五个方面。其中规范是前提，不规范，其他立法目的无从谈起。但是，规范不是根本目的。提高采购资金的使用效益是根本目的。规范的目的就是提高采购资金的使用效益。维护国家利益和社会公共利益是最终目的。规范采购，提高采购资金的使用效益，最终是为了维护国家利益和社会公共利益。保护采购当事人的合法权益、促进廉政建设是维护社会公共利益的重要内容，也是规范的结果。如上文所说，因《政府采购法》内容非常简单、粗略，难言本法的规范偏离本法的立法目的。但是，我国程序导向型政府采购法的生成，主要是法外规范性文件偏离《政府采购法》立法目的的所致。第三，适法成本很高。所称适法是从宽泛意义来说的，即指法的实施，而不是狭义的法的适用。狭义的法的适用仅指司法。法律制定程序严格、制定成本高，但是严谨性、规范性强。法外规范性文件与之相反。一般而言，位阶越低的法外规范性文件，制定程序严格性越弱、成本越低，严谨性、规范性也相应递减。我国以部门规章和行政规范性文件为主的庞大的法外规范性文件，虽然制定比较容易、成本也比较低，但是毋庸讳言，严谨性、规范性和体系性均存在很大的不足，适用成本很高。遇到具体问题，面对数量可观、内容繁杂、体系性比较差的法外规范性文件，寻找相关的规范比较困难，有时犹如大海捞针。对于相同问题可能涉及数个文件，而不同文件层级可能相同，也可能不同，相互之间也可能不协调一致，甚至存在冲突。同一文件的规定不清晰、不准确，相互之间不协调、不一致，也比较普遍。有时法律专业人员准确适用都比较困难。法外规范文件严谨性、规范性和体系性不足，还经常导致奉行者和监督者、监督者和监督者之间对概念、规范、制度的理解发生冲突。监督者之间的冲突，既表现为不同层级的监督者之间的冲突，也表现为同一层级的不同监督者之间的冲突。财政部门与审计部门经常发生冲突为其著例。不同监督者之间理解上的冲突，给奉行者造成很大困惑，推高适法成本。

本领域法的体系性欠缺以及执法方面的欠缺，说明本领域优化营商环境的法治化尚有较大欠缺，本领域的营商环境与“稳定、公平、透明、可预期”的良好营商环境标准尚有较大差距。

（未完待续）