典型案例09号：招标文件存在违法条款，评标委员会有权决定废标吗？

   案例回放

　　A公司参加某政府采购项目投标，开标结束后第3天收到采购代理机构的通知，称评标过程中，评标委员会认为该项目招标文件存在不合理的排他性条款，作废标处理，修改招标文件后将重新招标。

　　A公司认为，按照招标文件的评标标准，自己报价最低肯定中标，因此怀疑采购代理机构与评标专家暗箱操作，故意不让自己中标。A公司还认为，根据相关法律规定，评标专家无权废标，于是向采购代理机构提出质疑。采购代理机构针对质疑答复称，评标委员会评标时发现招标文件的技术参数设置具有排他性条款，只有某个投标人的产品能完全实质性满足，对其他投标人不公平，提出废标。因对质疑答复不满，A公司向财政部门提出投诉。

　　财政部门经调查发现，该项目评标过程中，先是有评标专家在评标时发现了招标文件的技术参数设置具有排他性条款，后经评标委员会讨论，一致决定该项目按废标处理。评标委员会向采购代理机构出具了评标说明函，采购代理机构据此才发布废标公告，并通知了所有投标人。

　　问题引出

　　1. 招标文件存在违法条款，评标委员会有权决定废标吗?

　　2. 本案例中，作为监管部门该如何处理A公司的投诉?

　　专家点评

　　对于问题1，首先，评标委员会有权提出项目按废标处理的意见。原因如下：

　　一是根据《政府采购法实施条例》第四十一条规定，在评标过程中，评标委员会的职责之一就是要审查招标文件是否违反国家有关强制性的规定，即是否符合法律法规的强制性要求。

　　二是根据《政府采购法》第二十二条第二款规定，以及《政府采购法实施条例》第二十条第(三)项规定，招标文件的排他性技术参数是法律法规所明确禁止的。

　　三是根据《政府采购法实施条例》第四十一条的相关规定，评标委员会在评标时发现招标文件设置了排他性技术参数条款，应停止评标，并向采购人或者采购代理机构说明情况。在实际操作中，采购人或者采购代理机构一般都要求评标委员会对项目如何处理提出建议，评标委员会也会在其书面说明中提出项目处理意见。

　　综上，根据财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》规定的“评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动”，评标委员会可提出该项目按废标处理、重新招标的意见。

　　其次，关于废标的决定应由采购人或者采购代理机构作出，不应由评标委员会作出。原因是，评标委员会只是在评标时对该项目如何处理出具专家评审意见，即便该评审意见表述为“评标委员会决定废标”，但此“评标委员会决定废标”仅仅属于其在评标中的意见，而不属于其可以直接向投标人宣布决定废标。根据《政府采购法》第三十六条第二款规定，在招标采购中，对采购项目决定废标的只能是采购人或者其委托的采购代理机构。本案例A公司认为此次废标是评标委员会作出的决定，属于理解偏差，该项目作出废标决定的实为采购代理机构。

　　对于问题2，财政部门首先应查明评标委员会说明函中的“招标文件的技术参数设置具有排他性条款”是否属实。根据《政府采购法实施条例》第五十八条第一款规定，财政部门在处理投诉时可以组织专家评审。由于该项目涉及技术性条款，最好的办法就是从政府采购评审专家库中另外抽取技术专家进行复核并出具书面咨询或者复核意见。组织评标专家复核后，结果属实的，财政部门应驳回A公司的投诉，维持采购代理机构作出的废标决定。

　　法规链接

　　《政府采购法》

　　第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

　　(一)具有独立承担民事责任的能力;

　　(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

　　(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

　　(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

　　(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;

　　(六)法律、行政法规规定的其他条件。

　　采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

　　(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;

　　(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

　　(三)投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的;

　　(四)因重大变故，采购任务取消的。

　　废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

　　《政府采购法实施条例》

　　第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

　　(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

　　(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

　　(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;

　　(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;

　　(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

　　(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

　　(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

　　(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

　　第四十一条 评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。

　　评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字，对自己的评审意见承担法律责任。对评审报告有异议的，应当在评审报告上签署不同意见，并说明理由，否则视为同意评审报告。

　　第五十八条 财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。

　　财政部门对投诉事项作出的处理决定，应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

　　《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(摘录)

　　评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动;发现供应商提供虚假材料、串通等违法违规行为的，要及时向采购人或采购代理机构报告。

   (政府采购信息报特约供稿　未经许可不得转载)