典型案例13号：行政复议期间，行政处罚决定应该执行吗？

   案例回放

　　某采购代理机构受采购人委托，对管理软件系统的开发项目组织公开招标。经评审，异地供应商A公司被推荐为第一中标候选人。

　　在中标公示期间，第二中标候选人B公司向采购代理机构提出质疑，称A公司在前不久参加企业注册地的一次采购活动中，因违反《政府采购法》的有关规定，被当地财政部门处以列入不良记录名单和在一年内禁止参加政府采购活动的处罚，并将处罚结果公布在A公司注册地的政府采购指定媒体上。同时，B公司从网上下载了对A公司的处罚决定一并附在质疑函中，要求采购代理机构取消A公司的中标候选人资格。

　　采购代理机构收到质疑后，组织原评标委员会进行复审。评标委员会认为，A公司的投标活动符合政府采购的规定，投标文件符合招标文件的约定，投标价格合理，且A公司所受处罚为异地的，在本地无效，应维持原中标结果。同时，采购代理机构也对A公司进行了质询，A公司也承认确有此事，只是目前A公司不服该行政处罚，提出了行政复议，事情正在处理中。

　　采购代理机构还专门咨询了有关法律专家。专家认为，目前《政府采购法》对于异地的行政处罚在本地是否有效的问题，没有明确规定，可以不予考虑。因此，采购代理机构作出答复：经评标委员会复审，认为A公司的投标资格无异议，维持原中标结果。

　　B公司不满意，在规定的时间内向监管部门提起投诉。监管部门受理投诉并调查取证。当监管部门调查完正要作出投诉处理决定时，采购人却以采购时间过长影响工作为由，取消并终止了该采购项目。最后，该项目不了了之。

　　据了解，实际情况是A公司考虑到监管部门可能会对自己作出不利的处理决定，也不想让B公司取得该项目的采购合同，赌气与采购人协商，免费给采购人提供了一套管理软件。

　　问题引出

　　1. 行政复议期间，行政处罚决定是否应该执行?

　　2. 在异地被行政处罚的供应商是否有资格投标?

　　3. 采购项目能否变为由供应商免费赠送?

　　专家点评

　　监管部门对供应商的行政处罚具有一定的特殊性，是为了惩罚违法行为，规范政府采购市场秩序。《政府采购法》第七十七条明确规定，对有违法行为的供应商应当处以“列入不良行为记录名单”、“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的处罚和必须将处罚的信息公布于众，其目的就是为了让政府采购信息共享，起到惩戒作用。况且，对A公司“禁止一年内参加政府采购活动”处罚的时效期未满。A公司极力辩解称正在进行行政复议，但是《行政复议法》第二十一条明确规定，行政复议期间并不影响行政处罚决定的执行。而且，异地的行政处罚在全国是有效的。否则，“列入不良记录名单”的处罚没有实际意义。

　　同时，采购代理机构在收到质疑后，组织原评审专家进行复审是错误的选择，是一种不愿承担责任的做法。既然B公司在质疑时已经提供了A公司在原注册地投标时，因“提供虚假材料”而被监管部门进行处罚的详细资料，采购代理机构应该对质疑的问题进行查实，然后再根据情况依法作出相关的处理意见。

　　如果A公司确实存在质疑书所说的问题，那么就应该取消A公司的中标候选人资格。因为其违反了《政府采购法》第二十二条“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的规定。因此采购代理机构应重新组织采购活动。如果重新组织专家进行复审，也不是审核A公司有没有资格参与该政府采购活动的问题，而是对其他供应商进行评审。

　　所以，采购代理机构要求评审专家作出A公司是否违法、异地行政处罚是否有效的判断，是推卸责任的做法。

　　值得注意的是，在投诉处理过程中，采购人擅自取消了采购项目，私下与A公司签订了一个免费使用的合同。该行为是违法行为，应进行处理，预算资金应收回。根据《政府采购法》第四十六条，中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。在本案例中，虽然没有确定中标供应商，也没有发出中标通知书，但采购人无权擅自决定采购项目终止。采购项目终止后，虽然免费获得了采购项目，采购人的利益没有受到损害，但却损害了其他供应商的合法利益。采购人支持了违法企业的行为，使整个政府采购市场的公正性、严肃性都受到了侵害，政府采购的公开透明环境受到了破坏。

　　法规链接

　　《政府采购法》

　　第二十二条　供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

　　(一)具有独立承担民事责任的能力;

　　(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

　　(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

　　(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

　　(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;

　　(六)法律、行政法规规定的其他条件。

　　采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

　　中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。

　　中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。

　　第七十七条　供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;

　　(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

　　(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;

　　(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;

　　(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;

　　(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

　　供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的，中标、成交无效。

　　《行政复议法》

　　第二十一条　行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

　　(一)被申请人认为需要停止执行的;

　　(二)行政复议机关认为需要停止执行的;

　　(三)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的;

　　(四)法律规定停止执行的。

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