典型案例126号：如何避免采购需求出现指向性或倾向性？

指向性 倾向性 采购需求 需求论证 需求公示

某事业单位委托采购代理机构对指挥系统二期工程应用支撑平台建设项目公开招标采购，采购预算130万元。本项目采购内容遵从一期系统建设的应用支撑平台的技术体系和框架结构，扩充、完善平台资源与服务功能，整合数据资源和应用系统，完善相关的标准与开发规范。二期工程系统由信息采集系统、网络（通信）系统、数据汇集平台、数据库、应用支撑平台、用户应用和安全体系及安全管理服务系统等组成。各个部分间由标准化的协议与接口结合为一个有机的整体。

采购人提出的采购需求明确，一期和二期中存在相同的技术平台，二期工程采购须遵从原有体系架构，以保证系统的一致性。采购代理机构认为，在此前提下采用公开招标方式实施采购，属于《政府采购实施条例》第二十条第三项规定的“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”之情形。因此，采购代理机构以“项目招标需求具有指向性”为由退回采购人。后经采购人申请，该项目根据《政府采购法实施条例》第二十七条规定，服务使用不可替代的专利、专有技术，导致只能从某一特定供应商处采购，采用单一来源方式采购。

编制采购需求如何避免指向性或倾向性？

本案例中，采购人在公开招标采购需求中，要求“二期工程采购须遵从原有技术体系和框架结构”，其涉及的独特专利极可能只有一期的供应商才能拥有，因此采购需求非常明确指向了唯一的特定供应商。构成了指向性和排他性，是不合法的。采购代理机构以“项目招标需求具有指向性”为由退回采购人，是正确的。

但是，采购人、采购代理机构随后未经必要的市场调研和科学、合理的论证，没有征求相关供应商、第三方专业机构、专家的意见，没有吸纳社会力量参与采购需求编制及论证，直接由采购人申请、认定“服务使用不可替代的专利、专有技术，导致只能从某一特定供应商处采购”，将采购方式由公开招标改为单一来源方式，是不合法的，由此可能引发潜在供应商的质疑、投诉，甚至可能要承担法律责任。《政府采购法》第二十八条规定：采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务以其他任何方式规避公开招标采购。第七十一条规定：应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的，应责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。与供应商恶意串通的还可能构成犯罪。

《政府采购法实施条例》第十一条规定：采购人在政府采购活动中应当执行政府采购政策，科学合理确定采购需求。这里已经明确编制采购需求的责任主体是采购人，采购人是采购需求编制的组织实施者，对采购需求的内容、编制质量负责；第十二条要求：采购代理机构应当提高确定采购需求专业化服务水平。由此明确：采购代理机构也负有科学合理编制采购需求的法定职责，因此必须尽到对采购需求把关的责任。

为了科学合理编制采购需求，确保其合法合规性、完整性和明确性，采购人、采购代理机构应通过以下制度规范采购需求的编制：

（1）市场调查。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十条明确：采购人应当对采购标的的市场技术或者服务水平等情况进行市场调查。通过调查，可以掌握此种产品或技术有哪些供应商，有没有类似或者兼容的技术和框架。

（2）采购需求论证制度。包括：专家论证、第三方专业机构论证等方式。财政部《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）规定：需求复杂的采购项目可引入第三方专业机构和专家，吸纳社会力量参与采购需求编制及论证。专家论证通常为3人以上单数组成，采购需求论证资料应留存归档。采购人可自主决定是否采纳采购需求论证意见，并承担相应的法律责任。通过专业人士和专业机构技术可行性论证，采购人可以更深入地掌握某项技术的适用情况。

（3）采购需求公示制度。可以把采购需求通过互联网等手段公开征求意见。向社会公众提供的公共服务项目，则必须就确定采购需求征求社会公众的意见。让采购需求接受潜在供应商和社会公众的监督。

确有必要的，应当就确定采购需求征求相关供应商的意见。但是这种征询意见应该面向多数供应商，而不能面向某一个供应商。

在论证、公示、征询过程中，被指出采购需求存在指向性、倾向性、歧视性或排他性的，经论证等证实后应予以修改，并就修改方案向提出问题的供应商征求意见。

对于采购人借采购需求将公开招标变更为单一来源采购的，采购代理机构要尤其审慎，应当及时告知采购人完善采购需求的市场调查、论证、公示、征询等制度，避免酿成严重的法律后果。

《政府采购法实施条例》

第十五条 采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）

二、科学合理确定采购需求

（一）采购人负责确定采购需求。采购人负责组织确定本单位采购项目的采购需求。采购人委托采购代理机构编制采购需求的，应当在采购活动开始前对采购需求进行书面确认。

（三）加强需求论证和社会参与。采购人可以根据项目特点，结合预算编制、相关可行性论证和需求调研情况对采购需求进行论证。政府向社会公众提供的公共服务项目，采购人应当就确定采购需求征求社会公众的意见。需求复杂的采购项目可引入第三方专业机构和专家，吸纳社会力量参与采购需求编制及论证。

（本文摘自《采购文件编制指南》）