如何判断和处理供应商提供虚假材料的行为
宋军 宋从斌
本文作者宋军,工作单位系(湖北)信息科技有限公司;宋从斌,工作单位系武汉创世纪招标有限公司。文章发表于《中国政府采购》杂志2024年第2期。
编者按
本文作者通过分析提供虚假材料行为认定的三个案例,结合实践经验,对供应商是否存在提供虚假材料行为以及如何处理相关情况提出了判断及处理的方法,并对后续如何减少“供应商提供虚假材料”这类问题提出了建议。
《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第七十七条规定, 供应商提供虚假材料谋取中标、成交的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第七十三条规定,供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其一至三年内参加政府采购活动。无论是《政府采购法》还是其实施条例,对于供应商提供虚假材料的行为,都是严厉处罚的。对于供应商在质疑和投诉中提供虚假材料,目前甄别和处理的方式在业界几乎没有争议,但在评审过程中关于供应商提供虚假材料的行为,由于法规没有对虚假材料进行界定,也没有采取列举式或概括式对提供虚假材料的行为进行一一说明,致使对供应商提供虚假材料行为的甄别、认定以及处理十分困难。
一、案例陈述
笔者曾碰到过三个案例,都涉及对虚假材料的认定问题。
案例一:A供应商在投标活动(包括质疑投诉)中,无论是从采购人或采购代理机构找生产厂商核实的情况,还是从在调查中A供应商自己的陈述来看,A供应商在投标文件中提供的授权书不是生产厂商针对A供应商开出的,而是其他供应商的,不符合投标文件要求。在该项采购活动中,采购人或采购代理机构认定A供应商违反了《政府采购法》第七十七条第一款的规定。然而,A供应商不服,开始进行质疑、投诉,直至行政复议和行政诉讼。历时一年多,最后法院判决维持了原质疑回复的内容。
案例二:B供应商在一次涉及残疾人保险项目中,竞争性磋商文件明确要求响应供应商提供类似残疾人保险项目的业绩,提供十个业绩得十分。B供应商提供了十几个业绩,但评审专家仔细一审核,只有四个是属于残疾人保险项目的业绩。评审专家在与B供应商磋商中问B供应商,为何明知要求的是残疾人保险项目的业绩,还把不属于残疾人保险项目的业绩混在其中,B供应商代表的回复是:知道这个情况,但认为提供的业绩越多越好。对此,评审专家之间出现了两种不同的评审意见,并进行了争论。一种认为,B供应商提供了虚假材料,属于“虚”的材料,是故意为之,想“蒙骗”评审专家,属于提供虚假材料行为。另一种认为,只要评审专家把不属于残疾人保险的业绩不算分就行了。
案例三:C供应商在响应文件中提供的质量认证等认证证书是花钱在网上买的,虽然质量认证等认证证书并不是采购文件中要求的评审项,但被评审专家发现了。对此评审专家也有两种观点,一种认为,采购文件没有要求作为评审因素,不能认定C供应商提供虚假材料。另一种认为,虽然采购文件没有将质量认证等作为评审因素,但C供应商的这种行为给评审专家造成了一种假象,这种行为也属于提供虚假材料行为。因没有充分、明确的法律法规依据,其争论致使评审活动一度中断,无法正常进行下去。
二、对供应商提供虚假材料行为的判断
上述三个案例都属于对供应商提供虚假材料行为如何认定方面的争论。第一个案例是供应商与采购人、采购代理机构和监管部门的争论,第二个和第三个案例是评审专家对提供虚假材料行为理解不一致产生的争论。
“供应商提供虚假材料”,是指供应商采取欺骗手段冒充他人名义,或者向采购人、采购代理机构提交伪造、变造或者其他与事实不符的营业执照、资质证明文件、业绩证明文件及其他材料骗取中标、成交的行为。使用百度百科网页查询关于“虚假”的解释为“是假的;不可能存在的或者是不真实的人或事”。
供应商的哪些行为,属于提供虚假材料?
第一,是用谎话或虚假的行动来蒙蔽人,使人上当。那么,供应商提供的材料属于非客观真实的,其目的是采取欺骗手段,用以蒙骗人、迷惑人,诱人上当或使人判断出现偏差、失误,这些都是提供的虚假材料。
第二,是冒充他人名义。所谓冒充,是指用假的来充当真的。用假的、他人的名义,而不是自己的。
第三,是向采购人、采购代理机构提交伪造、变造或者其他与事实不符的材料。所谓伪造,是指造假以欺瞒别人。所谓变造,是指用涂改、挖补等手段或利用计算机、复印机等先进工具,对原始凭证进行二次处理等造假行为。所谓事实不符,是指与事实情况不相符合的情况。
第四,供应商提供虚假材料的目的是骗取中标、成交。判断供应商是否为提供虚假材料的行为,有四个基本要素需同时具备。即主体、客体、主观要件和客观要件。主体是政府采购活动的当事人;客体是法律法规所保护的利益或价值;主观要件是指主体有故意或过失行为;客观要件是行为人实施了某种违法违规行为。
如果在政府采购活动中,供应商(主体)在主观上故意(主观要件)而为之,且实施了某种违反政府采购法律法规(客观要件)的行为,其行为侵害了政府采购其他当事人(客体)的利益,那么该供应商的行为就可以判断为是提供虚假材料的行为。
其中,主观故意(主观要件)为判断供应商是否提供虚假材料的主要依据之一,而在上述的五个方面中,只要供应商有其中之一就属于客观要件。
为此,从上述政府采购法律法规对提供虚假材料的界定以及违法行为所具备的四个基本要素来看这三个案例,基本可以作出如下判断。
案例一中的A供应商为了获取中标,将制造商授予他人的委托书冒充成自己的委托书,欺骗评审专家和采购人、采购代理机构。A供应商具有主观故意,明知不是自己的委托书,还将其放在响应文件中,并获取了中标,只因被其他供应商质疑才被发现。A供应商所做的属于冒充他人名义行为,所以判断其提供了虚假材料。
案例二中的B供应商为了获取中标,将不属于采购文件要求的非残疾人保险的业绩证明材料(属于虚的,并非假的证明材料)放入响应文件中充数,其目的有两个,一是造成有许多业绩的假象,给评审专家一个好的印象;二是如果评审专家不认真评审,则有可能蒙混过关,骗取得分。所以,B供应商的行为属于提供虚假的业绩证明材料行为。
案例三中的C供应商通过伪造的方式,提供非真实的认证证书,虽然认证证书不属于评审因素,但提供伪造的认证证书,是为了博得评审专家好的印象,取得印象分。所以,从严格意义上看,C供应商在主观上有造假的故意,客观上有造假的行为,其目的是让评审专家在主观项的评审上打一个高分。因此,C供应商的行为也属于提供虚假材料。
三、如何处理供应商提供虚假材料行为
笔者认为,对于供应商提供虚假材料行为的处理,应依据供应商提供虚假材料行为被发现、甄别和认定的不同阶段进行。
一是在资格和符合性审查中,对供应商提供虚假材料的行为,采购人、采购代理机构和评标委员会(包括谈判小组、磋商小组,下同)可以依据《政府采购法》和采购文件的约定依法进行处理。
二是在评审过程中,评标委员会发现供应商提供虚假材料的行为,依据《政府采购法实施条例》第四十条规定,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的,应当及时向财政部门报告。因为目前法律法规没有明确具体规定监督管理部门如何及时处理,也没有规定评标委员会处理的权限,因此这类情形的处理存在法律法规“盲区”,导致评审活动中断的现象时有发生。因此,需要监管部门尽快出台相关管理办法,弥补法律法规“盲区”。
三是在质疑投诉期间,采购人、采购代理机构和监督管理部门发现了供应商提供虚假材料的行为,监督管理部门依法对违法供应商进行了处理,包括取消中标、成交资格或撤销合同的处理决定。但在投诉处理中,监督管理部门对已判定供应商属于提供虚假材料行为的,只在投诉处理决定书中要求取消中标、成交资格或撤销合同,但其对违法供应商的依法处罚有的却迟迟没有下文,存在处罚跟不上的问题,有点脱节。
关于对质疑投诉中发现供应商提供虚假材料行为的处理,还应有明确和具体的规定。一是下一步的行政复议或者行政诉讼,不影响行政处罚决定的执行。因此,监督管理部门在下达投诉处理决定书的同时,应同时依法下达对提供虚假材料供应商的处罚决定。二是防止相关采购人、采购代理机构对监督管理部门的投诉处理决定的执行采取“选择性”的落实。特别是投诉人可能“上位”的情形,应要求采购人、采购代理机构在法律法规规定的时间范围内处理采购活动中后续问题。三是因供应商提供虚假材料导致采购活动中止(不能替补,需重新组织采购活动),可能造成采购人、采购代理机构和其他参与该采购活动的供应商的损失,出现有一方通过民事诉讼要求赔偿的问题。
需要探讨的是,违法违规处罚权在政府采购监管部门手中,采购人或采购代理机构以及评审专家没有认定和处理权,那么在政府采购活动进行过程中如何运用法律法规。相关法律法规规定,“供应商提供虚假材料谋取中标、成交的”,谋取是指设法取得。这存在两种情形,一是在实施过程中被发现,属于未遂行为,可以说还没有“谋取”到,中途就被采购人、采购代理机构和评审专家发现了提供虚假材料的行为;二是供应商通过提供虚假材料已经谋取到了中标、成交合同或在质疑投诉中提供虚假材料,成为既成事实。
对于既成事实的行为,政府采购监管部门可以依据《政府采购法》第七十七条处理。而对于未遂的行为,政府采购监管部门应依据哪一法律法规进行处理?还是按《政府采购法》第七十七条规定处理?但他们属于提供虚假材料,还没有“谋取”到,没有“成功”,对这类供应商该如何处理?特别是在评审过程中,评审专家发现了供应商提供虚假材料,评审专家和采购人、采购代理机构在现场应如何处理?
若根据《政府采购法实施条例》规定,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组只是向财政部门报告供应商的违法“嫌疑行为”就可以了吗?是等政府采购监管部门的处理结果?还是继续评审?特别是在供应商只有三家的情形下,是等待还是决定采购活动失败或废标?因为对于供应商提供虚假材料的行为有一个甄别、认定的过程,法律法规规定在这种情形下的评审专家只有发现和报告权,没有处理权,也未规定评审专家可以将供应商提供虚假材料的行为按投标(响应)无效处理。这样一来,一是评审专家发现了有供应商提供虚假材料,只能报告;二是评审专家发现了有供应商提供虚假材料,报告后没有权利决定是否将其按投标(响应)无效处理,采购评审活动是否继续?因此,需要监管部门完善相关规定。
在对上述三个案例的处理上,供应商都为主体,都具有主观故意,其具体行为违反了政府采购法律法规,使客体的利益受到侵害,所以,应判断为提供虚假材料的行为。至于事后的依法处置,应具体情况具体分析,主要看造成危害的后果。
笔者认为,A供应商采取欺骗的手段,用他人的委托授权书,谋取了中标,属于既成事实,事后被揭穿,对处理意见不服后还质疑、投诉一直到行政诉讼,性质极其恶劣,应由政府采购监管部门依法顶格处理。B供应商提供的业绩材料是真实的,但不属于采购文件要求的,其目的想充数,有欺骗的主观故意,应当对B供应商的行为进行批评教育(由谁来进行批评教育值得商榷),只要B供应商确认评审专家的评审结论即可。C供应商是通过造假,伪造认证证书。该认证证书虽不属于评分项或评审因素,但C供应商有造假事实,且对于该类事情不好处理,可以报告给政府采购监管部门,由监管部门甄别、认定与处理。
因此,对于如何减少“供应商提供虚假材料”的问题,一是要通过广泛宣传,让供应商以信誉为本、诚实经营,在政府采购活动中,提供真实的材料,凭实力赢得合同。二是要出台具体的实施细则,对“提供虚假材料”的行为进行科学、严谨的界定。三是可以组织编写案例,通过案例分析,让评审专家、采购人和采购代理机构、政府采购监管部门对其进行科学的判断、处理。